Corte Di Cassazione, Sezioni Unite - Sentenza 4 giugno 2008, n.14824

Revisione del prezzo nel corso del contratto di appalto

Massima

In tema di revisione prezzi del contratto d’appalto, grava sull'appaltatore il rischio di eventuali maggiori oneri derivanti da un incremento dei costi determinato dal reperimento dei materiali, dovendo questi adoperarsi secondo il principio di far uso della “normale diligenza” ai fini della predisposizione dell'offerta effettuando preventivamente un'analisi completa dei possibili costi necessari per l'esecuzione delle opere.

Sentenza per esteso

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso, la Fintecna s.p.a., denunciando violazione e falsa applicazione dei principi in materia (di interpretazione contrattuale), violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1366 c.c., violazione e falsa applicazione dell'art 1175 e 1375 c.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 1655 c.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 1664 c.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 21 r.d. n. 350 del 1895, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, mancata considerazione di elementi decisivi, censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha deciso sulle riserve nn. 6, 7, 9, 10, per non aver svolto, in relazione al contenuto delle norme contrattuali inclusive nel prezzo dell'appalto di determinate prestazioni, un'operazione interpretativa ben più incisiva rispetto alla genericità del dato letterale, al fine di valorizzare gli elementi necessari alla contestualizzazione del contratto nella situazione storica, attraverso un'indagine della comune volontà delle parti e della causa negoziale, per l'accertamento della reale esistenza della situazione di fatto presupposta comune ad entrambe le parti, tenendo conto in particolare delle indicazioni emergenti dalle relazioni sui poli estrattivi e sui materiali, allegate al progetto esecutivo, in cui la committente individuava le cave prossime al cantiere per l’approvvigionamento degli inerti, e dall'analisi dei prezzi (che non è un semplice elaborato interno, costituendo al contrario la situazione cui entrambi i contraenti hanno fatto riferimento per la definizione dei prezzi), sicché la reperibilità dei materiali presso le cave vicine costituiva il presupposto logico, comune ad entrambi i contraenti, e alla fine la lievitazione degli oneri per la fornitura di materiali, di L. 17 o 8 miliardi (secondo le valutazioni delle imprese e della Commissione di collaudo), poteva essere ricondotta al piano comune delle parti. L’interpretazione letterale della Corte d'appello, inducente la conclusione sulla natura forfetaria del corrispettivo, con il conseguente rischio a carico dell'appaltatore dei maggiori oneri per la fornitura dei materiali, porta al risultato di trasformare in contratto aleatorio un contratto tipicamente commutativo come l’appalto, a maggior ragione per l'esecuzione di opera pubblica, il cui corrispettivo può comprendere solo gli oneri riferibili alla prestazione come rappresentata e oggettivamente prevedibile al momento dell'incontro delle volontà, tanto più che l'art. 31 r.d. n. 350 del 1895 prevede la formulazione di nuovi prezzi ove sia necessario adoperare materiali provenienti da luoghi diversi da quelli previsti. La Corte d'appello si contraddice nel momento in cui, rendendosi conto dell'insostenibilità dei risultati cui conduce l’interpretazione letterale, aggiunge che l’aumento dei prezzi dei materiali non sarebbe da qualificarsi come evento eccezionale e imprevedibile, diversamente da quanto attestato non solo dal c.t.u., in primo grado, ma anche dalla Commissione di collaudo, e nella rilevazione della Commissione regionale prezzi.

Con il secondo motivo di ricorso, la Fintecna prospettando (anche) un motivo attinente alla giurisdizione sulla questione relativa al calcolo dell'alea revisionale, in ordine alla quale la Corte d'appello - confermando la statuizione di prime cure - ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, censura la sentenza impugnata relativamente alla riserva n. 45, riguardo ai criteri e alle modalità di determinazione dell'importo revisionale riconosciuto dal committente all’appaltatore. In particolare si deduce: violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della legge 10.12.1981, n. 741; violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in relazione alle disposizioni in materia di interpretazione del contratto e, segnatamente, dell'art. 1367 c.c.; violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del d.lgs. C.p.S. 6 dicembre 1947, n. 1501; vizio di motivazione circa un punto decisivo della controversia. Secondo la ricorrente il programma lavori, redatto a fini revisionali, non è immutabile, ma deve recepire le variazioni che nella tempistica di esecuzione dei lavori dipendano da fatti non ascrivibili a colpa dell'appaltatore, e a differenza del generico programma lavori esecutivo, che registra ogni accadimento suscettibile di incidere sui tempi di esecuzione a prescindere dalle cause, impone la registrazione dell'andamento delle opere in riferimento a tutti gli eventi che rilevano sulla determinazione del compenso revisionale, tanto più che l’art. 5 del contratto, nell'escludere dallo sviluppo esecutivo del programma l'interruzione temporanea o il ritardo ascrivibile all’impresa, ammette la modificabilità del programma di compenso revisionale. E ancora, il rinvio motivazionale operato dal giudice ove disattende la richiesta dell'impresa di adeguare il programma revisionale in ragione dei ritardi verificatisi per effetto della riserva n. 39 (necessità di realizzazione dell'opera di presa idraulica sul torrente Bientina), al rigetto della riserva contenuto in altro capo della sentenza - rigetto, quest'ultimo, per motivi formali, attesane l’intempestività - non toglie che quegli impedimenti debbano esser considerati a diverso fine dell'adeguamento del programma revisionale, tanto più che la disciplina di revisione prezzi non è assoggettata ad alcun onere di preventiva iscrizione di riserva. Sotto il profilo del difetto di giurisdizione, secondo la ricorrente, sarebbe del tutto erroneo il presupposto da cui nuove la sentenza impugnata, riconoscendosi un errore nel processo cognitivo dei fatti, là dove si afferma che la SAT avrebbe negato il diritto dell'appaltatore alla revisione dei prezzi e che la negazione del diritto sarebbe stata totale.

La contestazione attiene al calcolo dell'alea revisionale del 10%, mentre è incontestato che la committente ebbe a riconoscere un compenso revisionale di oltre L. 12 miliardi, corrisposte all’appaltatore al tempo della proposizione del giudizio di primo grado. Seconde l’impresa l’alea del 10% da detrarre dal compenso revisionale, in quanto costituente quella parte dell'aumento del costo dell'opera che resta a carico dell'appaltatore, dovrebbe calcolarsi sull'importo complessivo del contratto al netto dell'anticipazione ricevuta e del corrispettivo maturato nel primo anno (rispetto ai quali non è riconosciuta la revisione, come previsto dall'art. 3 della legge 10 dicembre 1981, n. 741 e pacificamente considerato da entrambe le parti), mentre la SAT lo determina facendo riferimento al complessivo corrispettivo, senza le detrazioni ora indicate: il che ha comportato una riduzione dell'importo liquidato a tale titolo, ammontante a circa 12,8 miliardi di lire. Comunque la SAT aveva riconosciuto il diritto alla revisione, determinando il compenso revisionale in L. 37.130.228.001, al lordo dell'alea del 10%. Anche a seguito della determinazione dell'alea revisionale del 10%, come calcolata dalla SAT, la differenza tra il compenso revisionale al lordo dell'alea del 10% e l’importo determinato a titolo di alea contrattuale risulta positiva e ammontante appunto a L. 12.840.945.862. Sarebbe quindi del tutto in contrasto con i fatti realmente accaduti anche l’affermazione della Corte d'appello secondo cui non vi sarebbe stato alcun riconoscimento del compenso revisionale da parte della SAT proprio in quanto era mancato il presupposto del superamento dell'alea del 10% calcolata sull'intero importo del contratto.

Per quello che rileva ai fini della giurisdizione, il contrasto non attiene all’an del compenso revisionale, ma al quantum, ovvero alla mera quantificazione dell'importo spettante all'appaltatore a seguito dell'avvenuto riconoscimento dei diritto alla revisione. Ed il criterio di determinazione del quantum non cessa di essere tale anche quando incida sul momento iniziale del computo.

Con il terzo motivo del ricorso principale, concernente la riserva n. 46, si deduce: travisamento dei fatti; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte appellante; violazione e falsa applicazione della norme di legge in riferimento al disposto dell'art. 112 c.p.c..

La Fintecna si duole, sotto un primo profilo, che il giudice di merito, relativamente agli impedimenti oggetto della riserva, abbia ritenuto una corresponsabilità tra l’impresa e l’appaltante, e che riguardo alla somma da riconoscere all’impresa a titolo di risarcimento (L. 600 milioni) in conseguenza del periodo di sospensione di quattro mesi per la necessità di riposizionare gli appoggi risultati difettosi, abbia confermato quella statuizione, sull'erroneo presupposto che il giudice di primo grado abbia attribuito quella somma, siccome liquidata dal c.t.u. sulla scorta di una ripartizione della responsabilità: in realtà il c.t.u. aveva inteso riconoscere all’impresa un terzo del danno lamentato (L. 3.891.948.601 : 3 = 1.297.316.200), mentre il giudice di primo grado aveva ulteriormente ridotto il quantum a L. 600.000.000.

Sotto un altro profilo, la Corte d'appello non ha riconosciuto ulteriori importi, sempre inerenti ai maggiori oneri conseguenti ai lavori di riposizionamento degli appoggi, per asserita mancanza di prova: in realtà tali spese emergevano dalla documentazione versata agli atti in primo grado, precisamente nell'allegato n. 78, comprensivo di ben 53 documenti a dimostrazione delle problematiche verificatesi in corso d'opera, e del documento n. 79, in cui erano esplicate le varie voci di danno richieste.

L’unico motivo del ricorso incidentale della SAT - sempre relativo alla riserva n. 46 - denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento all'art. 54 del r.d. 25 maggio 1895, n. 350, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, e contesta la pronuncia di merito nella parte in cui ha respinto l’eccezione d'intempestività perché la riserva n. 46 era stata iscritta nel registro di contabilità tardivamente rispetto al termine decadenziale, giacché i titoli di asserito pregiudizio si erano manifestati ed avevano esaurito i loro effetti ben prima della sottoscrizione dello stato avanzamento lavori n. 23.

Il primo motivo è infondato.

Occorre partire dal presupposto per cui la disciplina relativa alla revisione prezzi nel contratto d'appalto (art. 1664 c.c., applicabile anche agli appalti pubblici) ha carattere dispositivo, onde è consentito alle parti derogarvi in varia misura, senza che il carattere commutativo del contratto di appalto venga meno, trasformando il rapporto in senso aleatorio (Cass. 13.2.2003, n. 2146; 12.3.1992, n. 3013).

Nella specie non è stata introdotta una deroga al diritto di revisione del prezzo, ma comunque, a monte, come esattamente posto in rilievo dal giudice d'appello, all’appaltatore è stato accollato il prezzo per l'approvvigionamento dei materiali, quale che fosse la distanza da percorrere per acquisirli al cantiere (art. 211 elenco prezzi allegato al capitolato speciale). Di tale ultima previsione contrattuale, la Corte d'appello ha dato una lettura tutt'altro che appiattita al mero tenore letterale, ma relazionata al contesto complessivo delle clausole, con un grado di specialità maggiore rispetto alla previsione dell'art. 25 dello stesso Capitolato speciale che pure ricomprende nel prezzo l'onere relativo al trasporto dei materiali.

Il giudice di merito ha tenuto conto del contesto contrattuale complessivo, ivi compresa l’astratta analisi dei prezzi commisurati alla reperibilità degli inerti nelle immediate vicinanze, di cui ha ridimensionato l'efficacia probatoria. Il carattere di specialità delle previsioni contrattuali sopra richiamate, in un regime di libertà nell'attribuzione dei costi per l'esecuzione dell'opera che contraddistingue il contratto d'appalto, sconfessa la tesi di una clausola generica e di mero stile.

La prevedibilità delle difficoltà di reperimento materiali, ulteriormente affermata dal giudice di merito, lungi dal tradire l’incertezza delle conclusioni raggiunte in sede d'interpretazione negoziale, avvalora l’interpretazione di buona fede, da intendersi come fattore di integrazione del contratto non già sul piano dell'interpretazione di questo, ma su quello della determinazione delle rispettive obbligazioni, come stabilito dall'art. 1375 c.c. (Cass. 12.4.2006, n. 8619).

Venendo al secondo motivo, in rapporto ai due profili su cui l’impugnazione è articolata, inerenti, rispettivamente, alla mutabilità del programma di attuazione dei lavori, ai fini del compenso revisionale, ed alla giurisdizione sulla questione relativa al calcolo dell'alea revisionale, potrebbe rilevarsi una contraddittorietà della stessa sentenza che se da un lato, sul primo profilo, esamina il merito della controversia, disattendendo la pretesa dell'appaltatore, sul secondo nega la propria giurisdizione sul compenso revisionale.

In realtà appare evidente che la Corte d'appello abbia - inesattamente, come si dirà oltre - negato la giurisdizione del giudice ordinario sul calcolo dell'alea da sottrarre al compenso revisionale, come si trattasse di controversia inerente ad una parte autonoma del compenso revisionale, ritenendo invece implicitamente la propria giurisdizione sul tema indotto dal primo profilo, quello del programma attuativo dell'appalto, cui commisurare la revisione.

Sicché non sarebbe configurabile per il primo profilo una carenza di giurisdizione quale conseguenza della decisione in rito resa sul secondo profilo, attesa l’autonomia dei due profili. Ne consegue che l’affermazione della giurisdizione ordinaria anche sulla questione inerente il secondo profilo, lascia intatta la decisione sul primo. Va comunque affermata, in base alle considerazioni che seguono, la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia revisionale nel suo complesso, che appare inerente ad aspetti quantitativi del corrispettivo dell'appalto.

Esaminando dunque, con priorità logica, la seconda parte del secondo motivo, inerente la giurisdizione sulla determinazione del compenso revisionale, la doglianza è fondata, e va accolta.

È noto che il criterio di riparto della giurisdizione in materia di revisione del prezzo dell'appalto è ancorato alla qualificazione della situazione giuridica soggettiva dell'appaltatore, che fino all’istituzione del sistema del prezzo chiuso è tutelabile dinanzi al giudice amministrativo quando attenga all’an della revisione, in quanto correlata all’esercizio di un potere discrezionale riconosciuto dalla norma alla stazione appaltante, sulla base di valutazioni correlate a preminenti interessi pubblicistici; essa acquista natura e consistenza di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, quando l’amministrazione abbia già esercitato il potere discrezionale a lei spettante adottando un provvedimento attributivo, o ancora abbia tenuto un comportamento tale da integrare un implicito riconoscimento del diritto alla revisione, così che la controversia riguardi soltanto il quantum della stessa (tra le altre, Cass. 13.9.2005, n. 18126; 28.12.2007, n. 27186). Il comportamento è in genere costituito dalla corresponsione di pagamenti a titolo di anticipo revisione prezzi (Cass. 3.11.2005, n. 21293; 12.3.1999, n. 127).

Il limite in punto di quantum concerne i criteri di calcolo della revisione (Cass. 4.12.2001, n. 15290), come nell'ipotesi in cui i criteri di quantificazione rivendicati non coincidano con quelli fatti propri dal committente (Cass. 12.4.1994, n. 3393; 2.6.1992, n. 6669) : in definitiva, ove l'appaltatore agisca per conseguire una liquidazione diversa da quella riconosciutagli, si ricollega ad una posizione di dritto soggettivo (Cass. 18.8.1990, n. 8417; 23.2.1983, n. 1365). Nella fattispecie all’esame, appare evidente che la contestazione non attenga all'ari della revisione - come mostra di credere il giudice, il quale afferma che la SAT ha negato in radice il diritto al compenso revisionale, non ricorrendo i presupposti previsti dall'art. 28 NGA ai fini del riconoscimento totale e/o parziale della revisione prezzi - ma al criterio di calcolo del prezzo di revisione, come la stessa difesa della committente sembra ammettere, qualificando la pretesa della Fintecna s.p.a. come "riconoscimento o meno all’appaltatore quella parte della revisione prezzi che aveva a che vedere con l'alea". E non contesta di aver corrisposto, già al tempo della proposizione del giudizio/ la somma di oltre 12 miliardi e tale titolo.

È pur vero che la controversia è attribuita al giudice amministrativo in quanto riguardi una parte definita di lavori, sulla quale non vi sia stato riconoscimento da parte della stazione appaltante (Cass. 3.11.2005, n. 21292; 11.10.2002, n. 14531), a differenza di altra parte, che invece attiene a diritti soggettivi.

È anche vero però che non può qualificarsi controversia parziale quella che attiene ad una parte (non dei lavori ma) del quantum del compenso revisionale rivendicato, come nella specie, in cui l'amministrazione non sembra contestare di dover procedere alla revisione prezzi, ma contrappone all’appaltatore un sistema di calcolo per cui la cifra del 10% dell'importo complessivo dei lavori, costituente l’alea restante a carico dell'appaltatore (che va sottratta all’aumento degli oneri dell'appaltatore, per cui viene chiesta la revisione), va calcolata sull'importo lordo degli stessi, senza detrarre l'anticipazione ricevuta ed il corrispettivo maturato nel primo anno.

In definitiva, nella presente controversia la questione sul punto del compenso revisionale attiene semplicemente al quantum della revisione stessa, e dunque va attribuita al giudice ordinario.

Si viene al primo profilo del secondo motivo, che pone la questione della rilevanza della dilatazione dei tempi di esecuzione dell'appalto, ai fini del riconoscimento delle variazioni degli oneri che hanno gravato sull'appaltatore.

Nella premessa del motivo, la ricorrente assume che il programma lavori, redatto a fini revisionali, non è immutabile, ma deve recepire le variazioni che nella tempistica di esecuzione dei lavori dipendano da fatti non ascrivibili a colpa dell'appaltatore: tale affermazione, però, risulta generica in relazione all’accertamento di fatto compiuto dal giudice di merito, che in parte attribuisce i ritardi all’impresa (difficoltà burocratiche relative all’attività cantieristica) e in parte assume essersi tenuto conto delle sospensioni dei lavori (evidentemente determinate dalla committente). Tali statuizioni, dunque, appaiono ispirate agli stessi principi su cui la ricorrente sviluppa la propria doglianza, che però non muove specifiche censure in ordine a tale accertamento, se i ritardi fossero veramente attribuibili all'appaltatore, e se delle sospensioni si fosse veramente tenuto conto nella revisione del compenso.

Il ricorso parrebbe assumere la dovuta specificità riguardo al profilo del ritardo per l'esecuzione dell'opera resasi necessaria riguardo all’emissario Bientina (oggetto anche della specifica riserva n. 39), La sentenza impugnata si limita a richiamare, per quanto attiene ai ritardi dovuti all’influenza dei fattori atmosferici, le considerazioni svolte in ordine alle riserve 37 e 39.

Ma il motivo è comunque infondato.

Se si va a verificare il preciso tenore della domanda, relativamente a quello specifico profilo del maggior onere lamentato dall'impresa appaltatrice, si può constatare che il ritardo non è accusato da quest'ultima in relazione alla durata dell'esecuzione opera, originariamente non prevista (del resto il giudice di primo grado, rispondendo alla riserva n. 39, accerta che l’opera fu oggetto di perizia di variante e di apposito atto di sottomissione a mezzo del quale l’impresa rinunciò espressamente a qualsiasi pretesa di maggior compenso o indennizzo in relazione al ritardo derivante dall'esecuzione dei lavori in variante), bensì solo "a causa della ritardata autorizzazione da parte dell'Asem, proprietario dell'opera stessa" (punto d a pag. 67 dell'atto di citazione): così esattamente definita la specifica causa petendi, non possono che valere per essa le considerazioni svolte della Corte d'appello, in ordine all’avvenuta considerazione della circostanza, nel programma revisionale, e della sua ricomprensione tra i ritardi all’impresa, siccome definibile come "difficoltà burocratiche relative all'attività cantieristica".

Preliminare all’esame del terzo motivo del ricorso principale, inerente il merito della riserva n. 46, è l’esame del ricorso incidentale, che attiene alla tempestività della riserva stessa, essendo emersi, a detta della SAT, gli elementi per la denuncia dei maggiori oneri, ben prima dello stato avanzamento lavori (SAL) n. 23, ovvero già dal SAL n. 17, con avvio della contabilizzazione che risale addirittura al SAL n. 5.

La doglianza è inammissibile. Essa mira solo a smentire le circostanze temporali di percezione del pregiudizio da parte dell'appaltatore, ma non si cura di smentire la vera ratio decidendi della Corte d'appello, che viceversa afferma non esservi stato "onere di preventiva informazione della società committente in quanto quest'ultima aveva implicitamente riconosciuto le problematiche connesse agli apparecchi di appoggio di cui era responsabile, ed aveva provveduto direttamente alla sostituzione degli appoggi difettosi". A prescindere dalla correttezza dell'assunto, se in effetti il riconoscimento delle circostanze su cui si basa la pretesa dell'appaltatore ad un maggior avere a quel titolo, sia esimente dall’obbligo di tempestiva riserva in rapporto alla contabilizzazione, rileva unicamente che in relazione a tale argomentazione la ricorrente incidentale non abbia mosso specifica censura.

Venendo al merito della riserva, e all’esame del terzo motivo del ricorso principale, esso si rivela infondato. Per quanto attiene al primo profilo, inerente la liquidazione del danno, la Corte d'appello, nel confermare la statuizione del giudice di primo grado, che aveva autonomamente ridotto il risarcimento per il periodo di sospensione dell'attività, necessario al riposizionamento degli appoggi risultati difettosi, ha ritenuto di condividere l’attribuzione di corresponsabilità all’appaltatore, ed ha confermato la liquidazione del danno, in L. 600 milioni, operata in via equitativa in difetto di prova precisa del danno. Questa liquidazione non sembra avere alcun riferimento alla ripartizione percentuale di responsabilità che il c.t.u. avrebbe operato, apparendo evidente che il richiamo a quest'ultimo ha il valore di una condivisione della sentenza di primo grado, sulla scorta delle indicazioni dell'ausiliario in ordine all’ari della responsabilità, mentre sul quantum prevale la consapevolezza della necessità di ricorrere alla liquidazione equitativa, che implicitamente allontana la prospettata ipotesi di quantificazione proporzionale alla quota di responsabilità.

Il secondo profilo di doglianza è invece inammissibile: nel censurare la sentenza d'appello per aver disconosciuto le prove dei maggiori, ulteriori oneri conseguenti ai lavori di riposizionamento degli appoggi, risultati difettosi, la ricorrente si richiama alla documentazione versata agli atti in primo grado, ma, non attenendosi al principio di autosufficienza del ricorso, omette di riportare il tenore testuale dei documenti (Cass. 29.3.2007, n. 7767; 28.6.2006, n. 14973): è pur vero che l'allegato cui la parte si richiama (n. 78), sarebbe comprensivo di ben 53 documenti, ma di essi la parte non da neppure la minima indicazione del contenuto e della provenienza, limitandosi ad allegare, genericamente, la loro dimostratività "delle problematiche verificatesi in corso d'opera": onde la Corte di legittimità, che non ha accesso ai documenti al fine di ricostruire i fatti, non è posta in condizione di sindacare la motivazione del giudice di merito in relazione al censurato travisamento di fatti.

La sentenza impugnata va cassata, in relazione alla censura concernente la giurisdizione sul compenso revisionale (seconda parte del secondo motivo del ricorso principale), con rinvio al Tribunale di Roma, anche sulla regolamentazione delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale, nella parte concernente la questione di giurisdizione sul calcolo revisione del prezzo in relazione all’alea contrattuale, per la quale dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Rigetta il primo ed il terso motivo, ed i restanti profili di doglianza del secondo. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale. In relazione alla censura accolta cassa la sentenza impugnata, e rinvia al Tribunale di Roma, elle provvedere anche sulle spese di questo giudizio.