Tribunale di Bologna, sentenza del 14/05/2008

Efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, ricorso in sospensione

Ordinanza per esteso

TRIBUNALE DI BOLOGNA

SEZIONE IV CIVILE FALLIMENTARE

Il Tribunale di Bologna, Sezione IV Civile Fallimentare, riunito in Camera di Consiglio, nelle persone dei seguenti Magistrati:

dott. Giuseppe Colonna Presidente

dott. Pasquale Liccardo Giudice rel.

dott. Maurizio Atzori Giudice

ha pronunciato la seguente

ordinanza

Sciogliendo la riserva di cui al verbale che precede, osserva questo Collegio.

La natura delle difese versate in atti impone a questo collegio una riflessione attenta e accurata sulla questione sottoposta al suo vaglio.

1. In limine , osserva il Collegio come :

a.      risulti ammissibile il reclamo proposto avverso il provvedimento assunto in data 5 dicembre 2007 , notificato in data 10 dicembre 2007 , in esito al ricorso depositato in data 3 dicembre 2007 e contestuale opposizione a precetto proposta ex art 615 comma 1 c.p.c. : ed invero, tale provvedimento deve ritenersi conclusivo della fase cautelare introdotta, non solo per l'ampiezza di motivazione ivi assunta, con richiamo all'orientamento precedentemente manifestato dal Tribunale ma anche per la mancata assegnazione di un termine per la notifica del provvedimento emesso, in lineare accoglimento della tesi - non condivisa da questo Collegio - che riconosce in casi limite la possibilità di emissione di un rigetto definitivo con decreto senza previo contradditorio (in tal senso, Trib. Milano 8.07.1993, GI 1994, I, 2,109)

b.      debba escludersi nel caso in esame, la concorrenza del potere di inibitoria riconosciuto al giudice del gravame ex art 283 c.p.c. con il potere di sospensione del giudice dell'opposizione a precetto di cui al primo comma dell'art 615 c.p.c., in quanto risulta pacifico in atti che l'inibitoria non risulta coltivata in appello in ragione della sospensione esecutiva concessa, circostanza questa che assegna all'opposizione proposta e alla cautela alla stessa connessa, valore non residuale. (Cfr. App. Genova 26.07.2006 in giur. it 2007 5, 1218)

2. Parte reclamata deduce a ragione delle proprie difese e del ricorso in sospensione, il principio tradizionale per il quale "le sentenza costituite acquistano efficacia soltanto al momento del loro passaggio in giudicato e non possono in alcun modo costituire un efficace titolo esecutivo nel momento in cui pendente il giudizio di impugnazione avverso la sentenza ovverosia pendente il temine breve o lungo per impugnare" e che pertanto non possa trovare applicazione la disciplina dell'efficacia provvisoriamente esecutiva di cui all'art 282 C.P.C. per le sentenze di accoglimento dell'azione revocatoria sia ordinaria che fallimentare, in ragione della loro pacifica natura costitutiva , con il richiamo espresso alla sentenza della Cass. S.U. 15 06 2000 n 437 .

L'assunto non può essere condiviso.

Va al riguardo ricordato come dopo la riforma dell'art. 282 operata dalla legge 26 novembre 1990 n 353, si è riproposta, forse con maggiore radicalità teorica rispetto alla disciplina anteriormente vigente, la problematica individuazione dell'ambito oggettivo della clausola in esame.

Si ricorda in sintesi come sotto la vigenza del codice del 42, discussa era l'omogeneità della stessa esecuzione provvisoria, in quanto se ne era affermata l'intima diversità a seconda che la stessa trovasse fondamento nella legge (in allora eccezionale) ovvero nella valutazione del giudice, unica ipotesi ritenuta coerente con l'istituto dell'esecuzione provvisoria ; e come si era autorevolmente sostenuto che tale diversità ontologica era comunque destinata a perdere ogni connotato di nettezza e conclusività laddove si fosse privilegiato il valore anticipatorio dell'esecutorietà, da sempre trascurato in favore di un approccio fortemente sistematico.

Di pari evidenza era, nel contesto indicato, la stretta correlazione instaurata tra esecutorietà e tutela esecutiva, quale definita nella forme tipiche del libro terzo del C.P.C. e dal ruolo assegnato al titolo esecutivo: l'esecuzione provvisoria intesa quale anticipazione dell'esecuzione forzata definitiva, poteva trovare legittima concessione da parte del giudice ed attuazione solo con riferimento alla sentenza di condanna in quanto unica pronunzia che costituisce titolo esecutivo ex art 474 c.p.c., laddove per le sentenza costitutive, rilievo decisivo veniva assegnato alla circostanza che esse producono di per sé l'adeguamento della realtà all'ordine dichiarato (senza che sia necessaria alcuna attività di attuazione ed esecuzione) e alla lettura proposta degli artt 2908 e 2909 c.c. che subordinava il prodursi dell'effetto costitutivo (id est la modificazione della realtà) al passaggio in giudicato della sentenza, in assenza di una espressa previsione normativa; di qui l'impossibilità di riconoscere esecutorietà provvisoria ad ogni capo di condanna connesso alla pronunzia costitutiva, ivi compresa la condanna alle spese, in quanto comunque attratta e regolata dal regime della statuizione principale (cfr, in tal senso Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9236 del 12/07/2000 per la quale "affinché vi sia un'anticipazione dell'efficacia dell'accertamento e/o costitutiva della sentenza rispetto al momento della formazione del giudicato formale, è necessario che vi sia una specifica previsione normativa la quale, invecenel testo novellato, manca del tutto").

Ciò posto, ritiene il collegio come la riscrittura degli artt. 282 e 283 C.P.C. operata dalla legge 1990, nel sottrarre all'interprete ogni possibilità di discernimento interpretativo tra sentenza di condanna e sentenze dichiarative e costitutive, ha profondamente innovato il nostro sistema processuale.

Sono noti al Collegio il dibattito e la diversità di orientamenti manifestati in dottrina come in giurisprudenza, divisi tra i) chi continua a ritenere suscettibili di esecutorietà provvisoria solo le sentenze di condanna (cfr Cass. 6 febbraio 1999 n 1037 in Rep. Foro. It. 1999, voce Esecuzione provvisoria, n 3; Cass. 24 marzo 1998 n 3090, ivi 1998, voce Possesso, n 110; Trib Padova 30 settembre 2000, in Riv. Ese. Forz. 2002, p. 282) negando l'esecutorietà non solo alle sentenze dichiarative e costitutive ma anche degli eventuali capi di condanna accessori in esse contenuti (con riferimento specifico alle pronunce restitutorie conseguenti a revocatoria ordinaria o fallimentare, Trib. Modena 1 febbraio 2001 in Giur. it. 2001, p 977; con riferimento alla condanna alle spese, Cass. 12 luglio 2000 n 9236 in foro it 2001, I, c 159; ii) chi ammette l'esecutorietà delle sole condanne accessorie, (Cass. 7 maggio 1999 n 4604 in Rep. Foro it. 1999, voce sentenza civile, n. 101; App. Bari 19 giugno 2003 e 16 maggio 2003 in foro it. 2004, I, c. 1913; iii) chi non ravvisa limiti oggettivi alla applicazione delle norme in tema di esecutorietà alle sentenze costitutive , se non per le sole sentenze "dichiarative pure", in quanto in suscettibili di produrre effetti prima del giudicato; iiii) chi ritiene che la disciplina dell'esecutorietà operi indistintamente per tutte le sentenze, finanche di accertamento (Trib Catania 19 giugno 2003 in foro it. 2004 I, c. 1913) .

In primo luogo, va osservato come l'ordinamento registri in modo crescente, il riconoscimento dell'immediata esecutività anche a sentenze non direttamente riconducibili al novero delle sentenze di condanna, come tali non eseguibili nelle forme del libro terzo del c.p.c., (si veda in tal senso, la sentenza dichiarativa di fallimento ante e post riforma; ); e come correlare provvisoria esecutività ad esecuzione nelle forme indicate previste dal terzo libro riduce drasticamente il valore assegnato dall'ordinamento alla stessa esecutività per le sentenze di condanna, perché inevitabilmente vive come contraddittoria la sua estensione alla sentenza di condanna generica e alla sentenza di condanna in futuro: in sintesi, se é vero che la sentenza di condanna generica non può costituire titolo esecutivo per mancanza di liquidità del credito ex art 474 C.P.C., é altrettanto vero che la liquidità del credito é requisito del titolo esecutivo e non della condanna, la cui provvisoria esecutività potrebbe produrre

effetti diversi, come l'introduzione di una fase di liquidazione meramente amministrativa (come nell'ipotesi di sentenza resa ai sensi dell'art. 447 C.P.C. che si limiti ad accertare l'esistenza del diritto alla prestazione previdenziale condannando l'ente a corrisponderla, senza provvedere alla sua liquidazione, demandata alla determinazione dello stesso ente: cfr Cass. 27 febbraio 1980/1396, in Giust. Civ. I, 1613; Cass. 14 07 1983 n 4812); del pari, l'interpretazione proposta vive come contraddittoria l'esecutività normalmente riconosciuta dall'ordinamento alla condanna in futuro (art 18, comma 2° statuto dei lavoratori, per il caso di condanna del datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni dalla data della sentenza fino a quella della reintegrazione) in quanto per la determinazione del suo contenuto, la sentenza necessariamente rimanda ad una vicenda (all'epoca della pronunzia) non sussistente o solo parzialmente sussistente, riconoscendo comunque al creditore una tutela satisfattiva "doppiamente anticipata" per la rilevanza economica o sociale dei diritti in essa consacrati.

Orbene, ritiene il Tribunale che l'attribuzione della provvisoria esecutività alla sentenza di primo grado é frutto di un'opzione di fondo del legislatore che ha voluto interrompere il determinismo finalistico che caratterizzava una concezione della provvisoria esecutività come unilaterale correlazione tra processo ed esecuzione fondata in passato sull'immutabilità dell'accertamento operato (appellatione pendente nihil innovandum), in favore di un'estesa affermazione del valore della statuizione resa in primo grado: a fronte delle opposte aspirazioni perseguite dall'ordinamento, ovverosia la certezza della decisione, tendenzialmente conseguibile nella verifica operata nei vari gradi di giudizio e l'esigenza di ragionevolezza temporale nelle tutele apprestate dall'ordinamento, oggi assurta al rango di valore costituzione (art. 111 Cost) il legislatore — con atto di realismo istituzionale per le condizioni in cui versa la giustizia civile - ha optato per la generalizzazione della misura in esame e degli strumenti di bilanciamento previsti per il suo governo, rafforzando con essi il regime di "anticipazione" che connota estesamente ed in più momenti significativi (ex artt. 186 bis, 186 ter C.P.C.) il procedimento ordinario di cognizione di primo grado. Rispetto all'originaria formulazione dell'art 282, dove il provvedimento di concessione o diniego della esecutorietà assumeva connotati di spiccata autonomia in quanto fondato su presupposti propri rispetto al merito della controversia, la nuova formulazione dell'art. 282 c.p.c annulla e/o riduce gli spazi di autonomia della clausola, in quanto ne valorizza la sua coesistenza rispetto ad ogni determinazione contenuta nella sentenza.

La stessa Suprema Corte ha lentamente rivisto il proprio originario orientamento

Già con la sentenza n 21367/2004, in revisione del proprio orientamento, (Cass. 9236/2000), la Suprema Corte ha affermato che la pronuncia condannatoria alle spese é titolo esecutivo anche se non accede ad un capo condannatorio di merito "essendo legittimamente predicabile le provvisoria esecutività di tutti i capi delle sentenze di primo grado aventi portata condannatoria (quale quello relativo alle spese di giudizio) trattandosi di un meccanismo del tutto automatico e subordinato all'accoglimento o meno della domanda (quale che sia) introdotta dalle parti" (in termini Cass. 3 agosto 2005 n 16262); per giungere recentemente (Cass. 3 settembre 2007 n. 18.512) al riconoscimento -pure affermato da tempo risalente dalla migliore dottrina.- che " nel caso delle sentenze costitutive, poiché vi è sempre una statuizione di condanna, la giustificazione dell'esecutività di quest'ultima è la medesima che opera per la statuizione di condanna che consegua all'accoglimento dell'azione di condanna, che anch'essa suppone una (logicamente) previa statuizione di accertamento", rendendo evidente come anche la Suprema Corte abbia dato ingresso a quella lettura progressiva dell'art 282 , l'unica coerente con lo spirito della riforma: in particolare, il legislatore del 1990, riconoscendo la provvisoria esecutività alla sentenza di primo grado salva inibitoria da parte del giudice ad quem non solo ha abbandonato il principio ricordato dell'efficacia sospensiva dell'appello, ma ha optato - nel contrasto tra le ragioni della parte provvisoriamente vittoriosa e quella della parte provvisoriamente soccombente - per la necessità di assicurare tutela immediata alle prime, rimettendo la tutela delle seconde al meccanismo della sospensione dell'efficacia esecutiva o dell'esecuzione; e conseguentemente, ha implicitamente demandato alla sede dell'inibitoria ogni valutazione degli inconvenienti derivante dall'assenza di stabilità dell'effetto costitutivo, in quanto inconvenienti comuni anche alle sentenze di condanna, da sempre composti in tale sede.

4. Quanto alla dedotta carenza di interesse per la procedura, in ordine alla acquisizione delle somme di cui alle statuizioni di condanna emesse in esito all'accoglimento delle revocatoria, appare evidente come la provvisoria esecutività ex lege della sentenza rende irrilevante ogni esame dell'interesse concreto sotteso all'azionamento del titolo.

Deve pertanto provvedersi alla revoca della sospensione disposta con decreto in data 5 dicembre 2007, non potendo nutrirsi dubbi circa la provvisoria esecutività sia del capo relativo alle spese del giudizio sia di quello contenente la condanna della Banca opponente alla restituzione della somma di € 2.582.756,20, con inoltre gli interessi dalla domanda al saldo"

5. Le spese al merito .

P.Q.M

Il Tribunale, definitivamente pronunciando sul reclamo proposto avverso il decreto assunto in data 5 dicembre 2007 , notificato in data 10 dicembre 2007 , così provvede :

a) in accoglimento del reclamo proposto, annulla il decreto oggetto di gravame;

b) spese al merito

Bologna, così deciso nella Camera di Consiglio del 2.04.2008 .

Il Presidente

Dott. Giuseppe Colonna

Il Giudice Estensore

Dott. Pasquale Liccardo

Depositata in Cancelleria il 14 MAG 2008