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Polizze vita:  i beneficiari  vanno individuati secondo il contratto o secondo le regole della successione ?

” Che l’intenzione comune alle parti debba essere considerata quella di far riferimento sia al modo che alla misura della successione che si verifichera’ e che risulti contemplata risulta conclusione giustificata per il fatto stesso che bene lo stipulante potrebbe, nell’individuare come beneficiari gli eredi testamentari o legittimi, specificare che essi non lo saranno in modo corrispondente alla quota di eredita’ devoluta, ma in misura egualitaria o diversa. Ne segue che nel silenzio dello stipulante la comune intenzione delle parti va ricostruita nel senso indicato.”  Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 19210/15, depositata il 30 settembre )

Le polizze vita ed in particolare i criteri di ripartizione dell’indennizzo, sono oggetto di frequenti dispute tra assicuratori e  beneficiari dopo l’apertura della successione dello stipulante.

Sovente nella polizza l’individuazione dei beneficiari, per il caso morte, viene effettuata, utilizzando la formula “eredi legittimi o testamentari”.

La disputa, sovente, sorge in quanto l’assicuratore, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale ( e dottrinario) dimostratosi, sino a pochi anni addietro, unidirezionale, intende operare il riparto mediante assegnazione di quote uguali (in difetto di diversa esplicita  disposizione)  tra tutti i beneficiari a prescindere dalla misura in cui si verifica la successione, testamentaria o legittima che sia.

In sostanza sino alla pronuncia che si annota l’orientamento era quello di considerare del tutto indifferente il criterio di liquidazione dell’indennizzo assicurativo rispetto alle sorti della successione, sulla base del presupposto che la  identificazione dei beneficiari come  “eredi” non valga ad assoggettare il rapporto alle regole della successione ereditaria. Questo perché, secondo l’orientamento tradizionale, il diritto del beneficiario alla prestazione dell’assicuratore deve trovare fondamento nel contratto ed è autonomo, cioè non derivato da quello del contraente.

Con la sentenza che si annota la Corte capovolge l’orientamento in precedenza affermato da altre pronunce della stessa Corte, anche se risalenti. La tesi, indubbiamente suggestiva, muove da considerazioni di  natura esegetica e logica.

Secondo i giudici della III Sezione civile, se lo stipulante e la societa’ assicuratrice prevedono per il caso di morte dello stipulante come beneficiari gli eredi legittimi o gli eredi testamentari, la comune intenzione delle parti non puo’ che essere se non quella di voler alludere alla misura in cui la successione secondo l’uno a l’altro titolo si verifichera’.

Nel caso di specie, dunque, la pronuncia giunge ad affermare che – ove subentrino nel due eredi in forza di rappresentazione – l’attribuzione della liquidazione di una polizza assicurativa, deve effettuarsi “per stirpi” e non in quote uguali in favore dei beneficiari.

Testo della sentenza

Cassazione III Civile 19210 del 2015 Presidente: VIVALDI ROBERTA Relatore: FRASCA RAFFAELE Data pubblicazione: 29/09/2015
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.

  • 1. Con sentenza del 5 aprile 2012 la Corte d’Appello di Venezia ha rigettato l’appello proposto da Tizio Tizio contro la sentenza del , Tribunale di Bassano del Grappa del 28 novembre 2011, che aveva rigettato la domanda da lei proposta contro la Alfa per ottenere il riconoscimento della maggior somma a suo dire dovuta rispetto a quella che le era stata liquidata dalla convenuta, nella misura di un terzo, quale quota dell’indennizzo previsto da una polizza di assicurazione sulla vita stipulata dal marito Caio Caio, a seguito del decesso del medesimo.

La ricorrente, a fondamento della domanda aveva dedotto che la compagnia assicuratrice, sulla base di una clausola contrattale che prevedeva come beneficiari gli eredi testamentari o legittimi dello stipulante de cuius, aveva proceduto alla liquidazione dell’indennizzo erroneamente, cioe’ dividendolo in parti eguali fra i tre eredi legittimi del medesimo, id est fra la ricorrente ed i suoi due nipoti, figli della sorella del de cuius, a lui premorta, anziche’ liquidare ad essa deducente la meta’ della somma, soluzione che si sarebbe giustificata perche’, in base alla polizza, gli eredi legittimi si sarebbero dovuti identificare in essa ricorrente e nella sorella del de cuius, sebbene al medesimo premorta.

  • 2. 11 Tribunale adito aveva rigettato la domanda, escludendo che l’attribuzione a favore degli eredi legittimi prevista della clausola della polizza dovesse intendersi “per stirpi”, si che potesse aver rilievo la circostanza che i nipoti del de cuius erano subentrati alla madre per diritto di rappresentazione e, quindi, ritenendo che la ripartizione fosse stata correttamente effettuata dall’assicuratrice per quote eguali.
  • 3. La Corte territoriale ha confermato dette motivazioni.
  • 4. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Tizio affidandolo a quattro motivi.

La societa’ assicuratrice ha resistito con controricorso.

  • 5. La ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  • 1. Con il primo motivo di ricorso si deduce “violazione dell’art. 360 n. 4 c.p.c. i relazione all’art. 112 c..c. per omesso esame di specifica domanda dell’appellante, costituente il punto essenziale della causa”.

Vi si sostiene che la Corte territoriale non avrebbe esaminato una domandi della ricorrente, che si indica come relativa all’individuazione del significato del riferimento della polizza agli eredi legittimi.

Significato che avrebbe costituito il prius rispetto al posterius delle modalita’ di ripartizione.

  • 1.1. Il motivo, in disparte che nemmeno individua la c.d. domanda in tal senso, con manifesta violazione dell’art. 366 n. 6 c.p.c., e’ del tutto assertorio riducendosi a otto righe nelle quali non si spiega sulla base di quali elementi si dovrebbe evincere la pretesa omissione di pronuncia.

Ne segue la sua inammissibilita’.

  • 2. Con un secondo motivo si prospetta “violazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c. per mancanza di motivazione su punto essenziale della controversia”.

Vi si censura la sentenza impugnata perche’, pur concedendo che abbia esaminato quello che si e’ definito prius nel motivo precedente, non avrebbe spiegato perche’ i nipoti del de cuius, eredi legittimi della sua sorella, sarebbero stati eredi legittimi dello stesso de cuius. La Corte territoriale si sarebbe limitata ad enunciare la premessa, cioe’ che i nipoti, certamente eredi legittimi della sorella, erano eredi legittimi della de cuius, ma non avrebbe spiegato il perche’ di tale considerazione.

Con un terzo motivo si denuncia “violazione dell’art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 565, 582, 467 e 1920 c.c. per violazione di legge” e si sostiene, se mal non si comprendono le non del tutto chiare deduzioni, che, pur identificati i nipoti come eredi legittimi del de cuius, si sarebbe dovuto dare rilievo al fatto che essi lo erano per diritto di rappresentazione, desumendone l’implicazione che, poiche’ i nipoti erano subentrati a tale titolo alla sorella del de cuius, ai fini della ripartizione dell’indennizzo si sarebbe dovuto tener conto, siccht la ripartizione dell’indennizzo sarebbe dovuta avvenire in parti eguali cosi’ come sarebbe accaduto se l’ascendente dei beneficiari del diritto di rappresentazione avesse concorso con la qui ricorrente.

Con un quarto motivo si fa valere “violazione dell’art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 1920, 1365 e 1366 c.c., per violazione di legge: nemo plus iuris in alium transferere potest quam ipse habet” e vi si prospetta, in buona sostanza, che in base agli invocati criteri ermeneutici il riferimento agli eredi legittimi sarebbe da intendere sempre nel senso sostenuto nel motivo precedente. Si sottolinea che, a seguire il criterio della ripartizione proporzionale fra l’erede diretto e chi subentra come tale per diritto di rappresentazione, se al rappresentato subentra un solo soggetto l’indennizzo risulterebbe ripartito in due quote, mentre se al rappresentato subentrano piu’ soggetti del tutto irragionevolmente esso dovrebbe ripartirsi in tante quote eguali fra l’erede diretto ed i soggetti subentrati per rappresentazione.

Cosi’, si esemplifica, se alla sorella del de cuius fossero subentrati per rappresentazione dieci figli, al coniuge del de cuius sarebbe spettato 1/11 dell’ indennizzo.

  • 3. L’esame del secondo, del terzo e del quarto motivo puo’ procedere congiuntamente, atteso che essi si risolvono nella sostanziale prospettazione di un vizio di c.d. sussunzione della fattispecie concreta, costituita dal subentro allo stipulante la polizza di un erede diretto, la moglie ricorrente, e di due eredi per diritto di rappresentazione della sorella premorta, sotto l’esatta disciplina giuridica applicabile. Anche l’omessa . motivazione denunciata dal secondo motivo, sebbene dedotta ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c. nel testo anteriore all’ultima sua versione ed applicabile ratione temporis, non denuncia, infatti, un vizio della sentenza impugnata riguardo alla ricostruzione della quaestio facti, com’e’ conforme alla logica della norma, bensi’ un vizio relativo alla motivazione in iure.
  • 3.1. L’esame congiunto dei motivi giustifica, ad avviso del Collegio, il loro accoglimento per quanto di ragione, sebbene con il superamento dell’orientamento consolidato sul quale la sentenza impugnata ha basato la decisione della controversia nel senso di considerare legittimo il comportamento della societa’ assicuratrice nel ripartire in quote eguali l’indennizzo senza considerare la diversa ripartizione dell’eredita dello stipulante, deceduto ab intestato.
  • 3.2. La resistente ha sostenuto che i motivi sarebbero inammissibili, perche’ supporrebbero un mero riesame del fatto, ma il rilievo, che formalmente potrebbe essere adeguato al solo secondo motivo, e’ privo di fondamento giusta le considerazioni svolte in chiusura del paragrafo 2.
  • 3.3. La resistente ha, poi, sostenuto che il ricorso sarebbe inammissibile ai sensi dell’art. 360-bis n. 1 c.p.c. in quanto non offrirebbe elementi per superare in ordine alla quaestio iuris decisiva sulla base della quale e’ stato deciso il giudizio di merito elementi per indurre questa Corte a superare la giurisprudenza applicata dai giudici di merito e segnatamente dalla sentenza qui impugnata.
  • 3.3.1. Senonche’, va considerato che l’art. 360-bis n. 1, in presenza una decisione di merito che abbia deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione, non impedisce alla Corte, valutati i motivi, di rilevare che sono offerti elementi per mutare l’orientamento emergente da detta giurisprudenza e cio’ anche a prescindere dalla direzione che ad essi abbia inteso assegnare in tale senso il ricorrente con la prospettazione del motivo.

La Corte di cassazione puo’, cioe’, nella logica dell’art. 360-bis n. 1 c.p.c. apprezzare gli elementi prospettati dal motivo come idonei a giustificare il , superamento della propria giurisprudenza anche per ragioni diverse da quelle prospettate dal ricorrente, purche’ il superamento sia giustificato dallo scopo del motivo proposto.

Ora, lo scopo dei tre motivi in esame e’ di sostenere che erroneamente la Corte territoriale abbia considerato che, quanto la polizza assicurativa prevede la stipulazione da parte del contraente a favore dei suoi eredi legittimi o testamentari in caso di morte, l’indennizzo debba essere ripartito non facendo riferimento al modo della devoluzione legittima o testamentaria e, quindi, proporzionalmente alla quota per cui ogni erede concorre, bensi’ ripartendolo in quote eguali, come se la relativa obbligazione fosse parziaria per quote eguali.

L’elemento che nella specie offrono i motivi per indurre il superamento di tale orientamento e’ rappresentato e, dunque, articolato, in essi dalla prospettazione che la ripartizione proporzionale sarebbe stata mal fatta dalla societa’ assicuratrice perche’ la posizione dei nipoti di eredi per diritto di rappresentazione avrebbe richiesto la loro considerazione, per essere subentrati a tale titolo, come titolari di una quota proporzionale unica, quella della loro madre ed erede rappresentata. Sicche’, in questo particolare caso, il principio della ripartizione per quote eguali di cui alla giurisprudenza consolidata della Corte lo si vorrebbe applicato nel senso non gia’ del riferimento alla situazione che individua gli eredi a seguito dell’applicazione dei principi del diritto di rappresentazione, bensi’ nel senso che occorrerebbe fare riferimento alla situazione di individuazione degli eredi emergente, per cosi’ dire in via virtuale, prima della detta applicazione.

Il Collegio rileva, quindi, che formalmente e’ stato prospettato nei motivi un elemento che, secondo la prospettazione della ricorrente, determinerebbe non tanto un superamento dell’orientamento consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, bensi’ un suo superamento parziale, cioe’ con riguardo alla peculiarita’ del caso di specie. Si tratterebbe di superamento parziale perche’ • ? appunto con riferimento ad esso occorrerebbe fare applicazione, di contro a quanto postula l’orientamento consolidato, delle particolari regole che disciplinano la successione ah intestato nel caso di ricorrenza della figura della rappresentazione, mentre detto orientamento postula che la disciplina della successione rilevi, ai fini della individuazione del beneficiario della polizza stipulata dal de cuius, esclusivamente quanto alla individuazione di chi sia erede. Secondo la ricorrente nel caso di specie ci si dovrebbe spingere ad un livello di rilevanza ulteriore, perche’ non si dovrebbe considerare il diritto delle successioni solo a quel fine, il che paleserebbe che l’individuazione degli eredi imponga di fare riferimento all’erede subentrato per rappresentazione, bensi’ dovrebbe darsi rilievo alle regole del diritto ereditario che presiedono al diritto di rappresentazione, in modo tale da giustificare la considerazione come erede dell’erede diretto, nella specie la ricorrente, e di colei che erede sarebbe stata se non fosse premorta al de ell i, se non p. n g, co Sulla base di tali considerazioni nessuna ragione di inammissibilita’ ai sensi dell’art. 360-bis n. 1 si configura.

  • 4. Venendo all’esame congiunto dei tre motivi in discorso, si rileva che essi sono fondati per quanto di ragione sulla base di considerazioni che il Collegio intende svolgere a superamento totale dell’orientamento di cui si sollecita il superamento parziale.

Va avvertito che questa Corte puo’ operare tale superamento senza sostituire ai motivi prospettati un motivo individuato d’ufficio perche’ detto superamento avviene nell’esercizio del potere di individuare l’esatto diritto applicabile ai fini della soluzione della questione cui i motivi per come proposti sono funzionali. Lo scopo della ricorrente e’ di censurare in iure, nel modo che si e’ detto, la ripartizione dell’indennizzo per quote proporzionali identiche fra essa deducente ed i due eredi subentrati per diritto di rappresentazione anziche’ sulla base di una quota della meta’ imputabile ad essa e di altra quota della meta’ imputata congiuntamente a detti eredi, in quanto subentrati in quella che idealmente sarebbe stata la quota riferibile, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, alla loro madre, se avesse potuto ereditare in mancanza di premorienza.

Poiche’ l’esame dei motivi suppone necessariamente la considerazione dell’esattezza in iure in via generale dell’orientamento consolidato favorevole alla divisione per quote eguali fra tutti gli eredi, questa Corte, nell’esercizio dei sui poteri di individuazione dell’esatto diritto applicabile, puo’ e deve interrogarsi su detta esattezza. E cio’, perche’, se fosse negata, i motivi potrebbero essere per cio’ solo accolti.

Le svolte argomentazioni si giustificano sulla base del seguente principio di diritto: «In ragione della funzione del giudizio di legittimita’ di garantire l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, nonche’ per omologia con quanto prevede la norma di cui al secondo comma dell’art. 384 cod. proc. civ. (la’ dove consente la salvezza dell’assetto di interessi, per come regolato dalla sentenza di merito, allorquando la soluzione della questione di diritto data dalla sentenza impugnata sia errata e, tuttavia, esista una diversa ragione giuridica, che, senza richiedere accertamenti di fatto, sia idonea a giustificare la soluzione della controversia sancita dal dispositivo della sentenza in relazione alla questione sollevata dal motivo di ricorso), deve ritenersi che, nell’esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti, la Corte di cassazione puo’ ritenere fondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente indicata dalla parte e individuata d’ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito ed esposti nel ricorso per cassazione e nella stessa sentenza impugnata, senza cioe’ che sia necessario l’esperimento di ulteriori indagini di fatto, fermo restando, peraltro, che l’esercizio del potere di qualificazione non deve inoltre confliggere con il principio del monopolio della parte nell’esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la Corte possa rilevare l’efficacia giuridica di un fatto se cio’ comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l’integrazione di una eccezione in senso stretto.» (Cass. n. 19132 del 2005; in senso conforme: Cass. n. 20328 del 2006; n. 24183 del 2006; 6935 del 2007; n.4994 del 2008; (ord.) n. 10841 del 2011; da ultimo Cass. n. 3437 del 2014).

  • 5. Tanto premesso, si rileva che la polizza stipulata dal defunto Caio Caio era stata pattuita con la previsione per il “caso morte” della individuazione come beneficiari degli “eredi testamentari dell’assicurato” o, in mancanza testamento, dei “di lui eredi legittimi“.
  • 5.1. Il Collegio e’ consapevole che l’interpretazione di una simile clausola e’ nel senso ritenuto sia dal primo giudice che dalla Corte territoriale.

Quest’ultima, senza richiamarla ha ritenuto legittimo che la societa’ assicuratrice avesse pagato l’indennizzo ripartendolo in tre quote eguali alla qui ricorrente ed ai nipoti del de cuius, sulla base della giurisprudenza consolidata di questa Corte, che e’ ferma su principi di diritto, che risultano espressi;

  1. a) dall’affermazione di Cass. n. 4484 del 1994, nel senso che: ”Nel contratto di assicurazione per il caso di morte, il beneficiario designato e’ titolare di un diritto proprio, derivante dal contratto, alla prestazione assicurativa.

Qualora il contratto preveda che l’indennizzo debba essere corrisposto agli “eredi legittimi o testamentari“, tale designazione concreta una mera indicazione del criterio per la individuazione dei beneficiari, i quali sono coloro che rivestono, al momento della morte del contraente, la qualita’ di chiamati all’eredita’, senza che rilevi la (successiva) rinunzia o accettazione dell’eredita’ da parte degli stessi” (Cass. n. 4484 del 1994);

  1. b) dall’affermazione, piu’ articolata, di Cass. n. 9388 del 1994 nel senso che «Nel contratto di assicurazione contro gli infortuni a favore del terzo, cui si applica la disciplina dell’assicurazione sulla vita, la disposizione contenuta nell’art. 1920, comma 3, cod. civ. (secondo cui, per effetto della designazione, il terzo acquista un diritto proprio ai vantaggi dell’assicurazione) deve essere interpretato nel senso che il diritto del beneficiario alla prestazione dell’assicuratore trova fondamento nel contratto ed e’ autonomo, cioe’ non derivato da quello del contraente. Pertanto, quando in un contratto di assicurazione contro gli infortuni, compreso l’evento morte, sia stato previsto, fin dall’origine, che l’indennita’ venga liquidata ai beneficiari designati o, in difetto, agli eredi, tale clausola va intesa nel senso che il meccanismo sussidiario di designazione del beneficiario e’ idoneo a far acquistare agli eredi i diritti nascenti dal contratto stipulato a loro favore (art. 1920, comma secondo e terzo, cod. civ.). Mentre l’individuazione dei beneficiari-eredi va effettuata attraverso l’accertamento della qualita’ di erede secondo i modi tipici di delazione dell’eredita’ (testamentaria o legittima: artt. 475, comma primo, e 565 cod. civ.) e le quote tra gli eredi, in mancanza di uno specifico criterio di ripartizione, devono presumersi uguali, essendo contrattuale la fonte regolatrice del rapporto e non applicandosi, quindi, la disciplina codicistica in materia di successione con le relative quote. (Nella specie, trattavasi di successione legittima del coniuge con i genitori ed i fratelli del “de cuius”).”;
  2. c) dall’affermazione conseguente che «Poiche’ nel contratto di assicurazione per il caso di morte il beneficiario designato acquista, ai sensi dell’art. 1921 cod. civ., un diritto proprio derivante dal contratto alla prestazione assicurativa (salvi gli effetti dell’eventuale revoca della designazione ex arart. 1921 cod. civ.), l’eventuale designazione dei terzi beneficiari con la categoria degli eredi legittimi o testamentari non vale ad assoggettare il rapporto alle regole della successione ereditaria ,atteso che tale designazione concreta una mera indicazione del criterio per la individuazione dei beneficiari, i quali sono coloro che rivestono, al momento della morte del contraente, la qualita’ di chiamati all’eredita’, senza che rilevi la (successiva) rinunzia o accettazione dell’eredita’ da parte degli stessi.» (Cass. n. 6531 del 2006).

Il Collegio e’ consapevole che la dottrina del diritto delle assicurazioni concorda con i riportati principi e con quello che ne costituirebbe il fondamento, siccome lumeggiato particolarmente dalla seconda decisione.

  • 5.2. Il Collegio reputa, tuttavia, che tale fondamento non resista affatto ad una considerazione delle polizze che prevedono clausole come quella di cui alla polizza di cui e’ processo sulla base della corretta applicazione dei criteri ermeneutici della materia contrattuale.

L’assunto che clausole simili si debbano interpretare nel senso che impongano, ai fini della individuazione del beneficiario, soltanto l’individuazione secondo le regole della successione verificatasi e contemplata dalla clausola, di chi sia erede dello stipulante per il caso di morte, ma non, in mancanza di espresso riferimento anche alla posizione di erede quanto alla ripartizione dell’eredita’ (e, dunque, alla ripartizione secondo le regole della successione legittima o secondo le regole della successione testamentaria), e’ innanzitutto privo di giustificazione sul piano dell’ esegesi letterale, atteso che, secondo il senso letterale dell’espressione “erede”, tanto se l’eredita’ sia stata devoluta ab intestato quanto se sia stata devoluta per testamento, l’evocazione con detta espressione della figura dell’erede non puo’ che implicare un riferimento non solo al modo in cui chi tale qualita’ e’ stata acquisita e, quindi, alla fonte della successione, ma anche alla dimensione di tale acquisizione e, dunque, al valore della posizione ereditaria secondo quella fonte.

Si vuol dire, cioe’ che il dire che qualcuno e’ erede di un soggetto significa, secondo l’espressione letterale, evocare tanto chi lo e’ quanto anche in che misura lo e’: il carattere polisenso dell’espressione letterale esclude che la presenza in una polizza assicurativa di un riferimento agli eredi sic et simpliciter come beneficiari per il caso di morte dello stipulante possa intendersi di per se’ significativa solo dell’individuazione della qualita’ e non anche della misura della posizione ereditaria.

Ma la pretesa di intendere secondo i criteri dell’ esegesi letterale nel modo voluto dall’orientamento da cui si dissente clausole come quelle di cui e’ processo, le quali contengono un espresso riferimento alla natura della devoluzione, cioe’ alla devoluzione legittima o testamentaria, appare ancora meno fondata alla stregua sempre dei criteri che debbono presiedere all’esegesi letterale: invero, l’uso in clausole siffatte dell’espresso riferimento al modo della devoluzione, per il fatto stesso che essa avviene secondo il titolo di successione ma, proprio per cio’, necessariamente secondo i criteri di riparto dell’eredita’ indicati dalla legge e dal testamento, non si comprende come possa essere limitativo della volonta’ di riferirsi non solo al titolo ma anche alla misura della successione.

  • 5.3. Ove, poi, si passi all’uso doveroso, secondo il paradigma dell’arart. 1362 c.c., del criterio dell’interpretazione secondo la comune intenzione delle parti, e’ sufficiente interrogarsi su che cosa comunemente si intenda per erede ah intestato e per erede testamentario e, dunque, riflettere sul fatto che quanto lo stipulante e la societa’ assicuratrice prevedono per il caso di morte dello stipulante come beneficiari gli eredi legittimi in mancanza di eredi testamentari, la comune intenzione delle parti non puo’ che essere se non quella di voler alludere alla misura in cui la successione secondo l’uno a l’altro titolo si verifichera’.

Infatti: aa) dal punto di vista dello stipulante, premesso che egli puo’ aver gia’ fatto testamento e, dunque, ripartito fra gli eredi designati la sua eredita’, oppure, non avendolo fatto ed avendo in animo di farlo, e’ palese che l’intenzione di attribuire il beneficio a chi sara’ erede per il caso di sua morte, tanto nel primo caso quanto nel secondo non puo’ che riferirsi alla misura della chiamata disposta o da disporsi oppure, nel primo caso, a quella emergente da un futuro nuovo testamento o dall’eventuale revoca di quello esistente o con sostituzione con altro o senza farne un altro e quindi dalla misura della chiamata secondo la successione legittima: solo la presenza di elementi testuali contrari e diretti a contraddire che l’attribuzione del beneficio sia egualitaria per tutti coloro che saranno eredi puo’ escludere che l’intenzione dello stipulante sia nei detti sensi; bb) sempre dal punto di vista dello stipulante, qualora egli non avesse fatto testamento, la previsione della attribuzione agli eredi testamentari o legittimi senza la previsione dell’egualitarismo si presta solo ad esprimere l’intenzione di un’attribuzione proporzionata alla misura in cui ciascuno dei sui futuri eredi sara’ tale: appare forzatura ridimensionakice priva di giustificazione l’altra ricostruzione; cc) anche l’intenzione dal punto di vista della societa’ assicuratrice non puo’ non prestarsi ad essere ricostruita nei sensi indicati.

Che l’intenzione comune alle parti debba essere considerata quella di far riferimento sia al modo che alla misura della successione che si verifichera’ e che risulti contemplata risulta conclusione giustificata per il fatto stesso che bene lo stipulante potrebbe, nell’individuare come beneficiari gli eredi testamentari o legittimi, specificare che essi non lo saranno in modo corrispondente alla quota di eredita’ devoluta, ma in misura egualitaria o diversa. Ne segue che nel silenzio dello stipulante la comune intenzione delle parti va ricostruita nel senso indicato.

Anche il criterio della c.d. interpretazione teleologica giustifica, dunque, la ricostruzione del significato delle clausole in discorso nel senso che lo scopo perseguito dalle parti e segnatamente dallo stipulante e’, conforme alla natura dell’assicurazione sulla morte, quello di attribuire il beneficio nello stesso modo in cui risultera’ regolata la sua successione.

Se si interroga il buon senso dell’uomo comune e si propone di intendere le dette clausole come le intende l’orientamento da cui si dissente, la risposta non potra’ che essere nel senso dell’assoluta incomprensibilita’, di fronte alla stipulazione della spettanza agli eredi legittimi o testamentari, di un significato che non sia quello del rifermento alla devoluzione ereditaria sia quanto all’individuazione degli eredi sia quanto alla misura della loro successione.

E tanto evidenzia che anche dal punto di vista dell’intenzione della societa’ assicuratrice circa il contenuto della clausola non possono sussistere dubbi sulla duplicita’ di tale individuazione.

  • 5.4. L’assunto della giurisprudenza da cui si dissente che il diritto nascente dal contratto deriva da esso come pattuizione a favore di terzo e non puo’ essere identificato con un rinvio alle regole della devoluzione testamentaria o legittima, in disparte la sua incomprensibilita’ la’ dove volesse evocare una diretta efficacia di detta devoluzione circa l’individuazione dei beneficiari, non trova alcuna giustificazione al contrario proprio sul piano della ricostruzione della volonta’ contrattuale espressa nella stipulazione.

Come s’e’ veduto e’ sul piano della stessa volonta’ contrattuale che il pur generico riferimento agli eredi testamentari o legittimi nell’intenzione di chi stipula vuole individuare non solo il beneficiario nella sua qualita’ di erede in senso generico, bensi’ anche nel valore che la posizione assume, o per testamento o per legge, all’interno della successione. Pensare che la genericita’ del riferimento agli eredi sottenda che l’indennizzo dovra’ essere attribuito a favore loro per parti eguali e’ una forzatura, che fa violenza al criterio di esegesi letterale, a quello teleologico ed in definitiva al buon senso dell’uomo comune.

D’altro canto, la stessa sottolineatura che la criticata giurisprudenza fa al fatto che il diritto nasce dal contratto e non dalla successione non si comprende come e perche’ debba giuocare solo ai fini dell’individuazione degli eredi e non della misura della loro attribuzione.

Che il secondo comma dell’art. 1920 c.c. attribuisca al terzo erede un diritto proprio e’ principio che riguarda il rapporto contrattuale fra l’assicuratore e il terzo, ma che non si comprende come possa giustificare la totale pretermissione della stessa volonta’ contrattuale ricostruita letteralmente e telelogicamente come qui prospettato. E’ proprio secondo il tenore del contratto e, quindi, in forza dl contratto che il destinatario e’ individuato sia con riferimento alla devoluzione ereditaria che alla sua misura.

Si puo’ opinare che la tesi criticata abbia fondamento tanto nella dottrina delle assicurazioni che l’ha prospettata quanto nella giurisprudenza che l’ha abbracciata in un intento di semplificazione della posizione dell’assicuratore, nel senso di assegnare ad esso una posizione di comodo qual e’ quella che, all’esito della sola dimostrazione della qualita’ di erede da parte di ciascuno dei successori si risolve nel pagare l’indennizzo ripartendolo in quote eguali, una volta appunto palesatisi gli eredi, anziche’ tener conto della quota di ognuno, il che potrebbe portare ad una maggiore lungaggine della fase di liberazione dell’assicuratore dall’obbligo assicurativo.

Ma, se tale esigenza costituisce la surrettizia giustificazione della tesi criticata, in disparte l’assoluta carenza di fondamento sopra evidenziata secondo le regole dell’ermeneutica contrattuale, si tratterebbe di giustificazione che sarebbe priva di alcun fondamento pratico, atteso che la stessa dimostrazione da parte degli eredi della loro qualita’, specie se vi siano contrasti fra loro, puo’ comportare che la situazione non trovi immediatezza di definizione da parte dell’assicuratore.

Si deve aggiungere che l’interpretazione criticata, la’ dove intende le clausole come quelle di cui e’ processo nel senso che si debbano interpretare come dirette ad attribuire agli eredi una quota dell’indennizzo proporzionale alla quota ereditaria, costituisce piana applicazione del criterio indicato dalla legge nell’art. 1314 c.c., posto che esso impone proprio di dividere l’obbligazione di indennizzo per la parte che corrisponde alla posizione di ciascun erede, e cio’ perche’ questa e’ quella che la norma definisce come la “sua parte”.

  • 6. Il secondo, terzo e quarto motivo sono dunque accolti nei sensi di cui in motivazione sulla base del principio di diritto secondo cui:«Nel contratto di assicurazione contro gli infortuni a favore del terzo, cui si applica la disciplina dell’assicurazione sulla vita, la disposizione contenuta nell’arart. 1920, terzo comma, cod. dv. (secondo cui, per effetto della designazione, il terzo acquista un diritto proprio ai vantaggi dell’assicurazione) deve essere interpretato nel senso che il diritto del beneficiario alla prestazione dell’assicuratore trova fondamento nel contratto ed e’ autonomo, cioe’ non derivato da quello del contraente. Quando in un contratto di assicurazione sulla vita sia stato previsto per il caso di morte dello stipulante che l’indennizzo debba corrispondersi agli eredi tanto con formula generica, quanto e a maggior ragione con formulazione evocativa degli eredi testamentari o in mancanza degli eredi legittimi, tale clausola, sul piano della corretta applicazione delle norme di esegesi del contratto e, quindi, conforme a detta disposizione, dev’essere intesa sia nel senso che le parti abbiano voluto tramite dette espressioni individuare per relationem con riferimento al modo della successione effettivamente verificatosi negli eredi chi acquista i diritti nascenti dal contratto stipulato a loro favore (arart. 1920, comma secondo e terzo, cod. civ.), sia nel senso di correlare l’attribuzione dell’indennizzo ai piu’ soggetti cosi’ individuati come eredi in misura proporzionale alla quota in cui ciascuno e’ succeduto secondo la modalita’ di successione effettivamente verificatasi, dovendosi invece escludere che, per la mancata precisazione nella clausola contrattuale di uno specifico criterio di ripartizione che a quelle modalita’ di individuazione delle quote faccia riferimento, che le quote debbano essere dall’assicuratore liquidate in misura eguale.».

Nella specie alla ricorrente, in quanto moglie dello stipulante deceduto ab intestato, si sarebbero dovuti riconoscere, nel concorso dei due nipoti ex sorore per diritto di rappresentazione, addirittura i due terzi dell’indennizzo, concorrendo essa appunto con i nipoti (art. 582 c.c.).

Il giudice di invio, che si designa in altra sezione della Corte lagunare, comunque in diversa composizione, peraltro, nell’applicare il detto principio f ? ? di diritto terra’ conto che la ricorrente non ha rivendicato la differenza fra il terzo liquidatogli conforme all’indirizzo qui disatteso ed i due terzi che le , sarebbero spettati, bensi’ la differenza fino alla concorrenza della meta’ del’indermizzo e, pertanto della limitazione del petitum in tal senso dovra’ necessariamente tenere conto.

Al giudice di rinvio e’ rimesso il regolamento delle spese del giudizio di cassazione.

  1. Q. M.

La Corte dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso. Accoglie per quanto di ragione gli altri e cassa la sentenza impugnata. Rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Venezia, comunque in diversa composizione anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso nella Camera di consiglio della Terza Sezione Civile il 28.09.15

Arbitrato . Clausole vessatorie, contratti per adesione

“L’eccezione di nullità di clausole vessatorie come la clausola compromissoria, non specificamente approvate per iscritto, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

L’eccezione è tuttavia infondata nel merito, in quanto il contratto dedotto avanti al Collegio non si configura quale contratto per adesione ex art. 1341 cc..”

Testo del Lodo Arbitrale

LODO ARBITRALE

Per la soluzione della controversia insorta tra:

  • ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante geom. Luca ALFA, con sede in Correggio alla Via Bellelli n. 9, P.IVA 00763080355, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Orlandi  presso il quale elettivamente domicilia in Correggio (RE) alla C.so Mazzini n. 15 e dall’ L.D. con medesimo domicilio eletto ai fini della presente controversia

e

  • V. C. residente in RE rappresentato e difeso dall’avv. N. G. Ruffini presso il quale elettivamente domicilia in RE

in dipendenza

della clausola compromissoria contenuta all’art 49 del capitolato speciale costituente parte integrante del contratto di appalto stipulato inter partes in data 28.12.2005, in controversia sorta in seguito alla sottoscrizione del predetto contratto di appalto per P esecuzione di lavori di costruzione di un fabbricato residenziale, avente ad oggetto l’ammontare di quanto dovuto all’appaltatore da parte del committente.

Si riporta qui di seguito la clausola compromissoria: “Qualunque contestazione o vertema sorta fra le parti sull ‘interpretazione, esecuzione e risoluzione del presente contratto e non composta amichevolmente, dovrà essere risolta con giudizio arbitrale. Il Collegio orbiti’al e giudicante sarà costituito a richiesta di una delle parti e la domanda dovrà essere inoltrata con lettera raccomandata. Il Collegio sarà composto di tre arbitri, dei quali due nominati da ciascuna delle parti, il terzo arbitro — che avrà funzioni di

Presidente — verrà nominato di comune accordo dai primi due entro dieci giorni dalla loro nomina ed in caso di mancato accordo dal Presidente della Camera di Commercio della provincia in cui sono localizzati i lavori, su istanza anche di una sola delle parti contraenti o del suo arbitro. Nel caso che una delle parti contraenti non provvedesse alla nomina del proprio arbitro entro il termine di venti giorni dalla richiesta dell3altra parte, vi provvederà — su istanza della parte interessata – il Presidente del Tribunale Civile di Reggio Emilia a norma dell3art. 810 c.p.c.. Il Collegio arbitrale emetterà giudizio inappellabile senza formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore. In ogni caso, il Collegio arbitrale giudicherà anche in merito all’’entità ed accollo delle spese di giudìzio. In luogo del ricorso al Collegio arbitrale, di cui ai commi precedenti, le parti, di comune accordo, possono rivolgersi alle Camere di Commercio arbitrali laddove queste si siano costituite

IL COLLEGIO ARBITRALE Composto dagli Arbitri:

Avv. D.T. – Presidente

Avv. E. B. – Arbitro

Avv. M. M. – Arbitro

HA PRONUNCIATO IL SEGUENTE LODO

FATTO E SVOLGIMENTO DELLA CAUSA

A – GLI ATTI INTRODUTTIVI E LE CONCLUSIONI DELLE PARTI.

Con atto di denuncia di lite e nomina di arbitro notificato in data 29 ottobre

2008, la ALFA s.r.L per il tramite del proprio difensore avv.  G.O. notificava a C. V. la decisione di affidare la

2

 

risoluzione della controversia insorta inter partes ad un nominando collegio arbitrale. A tale fine designava quale arbitro, per quanto di sua competenza, l’avv. E. B.i del Foro di Reggio Emilia, invitando il sig. C. a procedere nel termine di 20 giorni successivi alla nomina del proprio arbitro di parte conformemente all’art 49 (del contratto di appalto), onde consentire poi la nomina del terzo arbitro e la costituzione del collegio arbitrale. In tale atto l’esponente assumeva essere insorta controversia in ordine all’ammontare di quanto dovuto all’appaltatore da parte del committente per le opere eseguite; che il Committente aveva dapprima fatto intervenire altre imprese che si erano affiancate alle maestranze della ALFA e poi aveva revocato l’incarico all’appaltatore  prima che questi portasse a termine le opere previste; che il committente non aveva permesso la compilazione del conto finale previsto dal contratto; che aveva mantenuto la disponibilità delle attrezzature in cantiere a spese dell’appaltatore; che aveva contestato difformità e vizi dell’opera rispetto al progetto e disconosciuto i conteggi annunciando intenzione di sospendere i pagamenti. ALFA s.r.l. aveva respinto gli addebiti e invitato il committente a pagare il residuo dovuto a saldo, per le opere realizzate, oltre al mancato guadagno a seguito del recesso esercitato dal committente, alle spese di energia elettrica sostenute, a un compenso per Fuso delle attrezzature, al corrispettivo per arretrati da fornitura di materiali e opere e ai danni tutti.

All’udienza di precisazione delle conclusioni del giorno 1.12.2011, mediante foglio allegato a verbale così concludeva la ALFA s.r.l.: “Voglia il Collegio Arbitrale, ogni avversa domanda reietta:

  1. accertare e dichiarare che la ALFA Srl ha eseguito le opere previste dal capitolato d’appalto sino al momento dell’esercizio del recesso da parte del committente;
  2. accertare e dichiarare che la stessa ha altresì eseguito le opere in economia descritte nei documenti contabili per l’accertamento dei lavori e delle somministrazioni e pertanto nei verbali, negli stati di avanzamento, nei registri, nei libretti, nelle liste apposite;
  3. accertare, in base alla convenzione contrattuale inter partes e, per le opere in economia, in base ai verbali, alle apposite liste, ai registri, ai libretti, nonché all’elenco prezzi allegato al contratto stesso, che l impresa ALFA S.r.l. per l’opera prestata sino al momento della interruzione dei lavori, è creditrice della residua somma dì € 205.588,68 olti’e IVA o di quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, oltre interessi convenzionali di mora al tasso pari al prime rate maggiorato di 2 punti percentuali:
  4. accertare, altresì che in seguito all’intervenuto recesso esercitato dal committente e/o, comunque, per avere affidato ad altre imprese le opere previste nel contatto, la ALFA, ai sensi dell’art. 1671 cc, vanta un credito nei confronti del committente, per mancato guadagno, che ammonta a € 120.419,13 oltre IVA 4% come per legge o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all’occorrenza, in via equitativa olti’e interessi convenzionali di mora dal di del dovuto al saldo;
  5. in via subordinata condannarsi il C., per inadempienza contrattuale, al risarcimento dei danni patiti dall’appaltatore per mancato guadagno, danni che si quantificano in € 120.419,13 olti’e IVA 4% come per legge, o in quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all’occorrenza, in via equitativa oltre interessi di mora dal dì del dovuto al saldo;
  6. accertare altresì che la ALFA Srl, per consumo di energia elettrica e uso dei ponteggi da parte del committente, per il periodo 23.06 – 07/08/2008, vanta un credito che ammonta a € 4.245,24 o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio oltre interessi di mora;
  7. accertare, inoltre, che la ALFA vanta un credito nei confronti del committente per l ’uso della gru da parte di altre imprese – sia durante che dopo la fine dei lavori – per l’esecuzione dei lavori previsti dal contratto, che ammonta a € 11.300,94 o a quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio oltre interessi di mora;
  8. condannare C. Vincenzo, pertanto, a pagare tutto quanto dovuto alla ALFA Sri per le causali di cui in premessa e di cui ai punti precedenti e pertanto al pagamento della somma di € 553,99 oltre IVA 4%, o dì quella maggiore o minore che sarà accertata in corso dì giudizio oltre a interessi di mora al tasso convenzionale pari al prime rate maggiorato del 2% e maggior danno da ritardato pagamento dal di del dovuto al saldo;
  9. condannare, infine e comunque, il committente – per effetto delle inadempienze contrattuali e comunque per le causali di cui in narrativa – a risarcire alla impresa ALFA i danni tutti dalla stessa patiti, danni che si quantificano in € 50,000,00 o in quella maggiore o minore somma che sarà accertata, eventualmente anche in via equitativa, oltre a interessi di mora; j) condannare e/o comunque dire tenuto il C. V. al pagamento a favore della ALFA Srl di quanto dovuto e accertato, oltre agli interessi convenzionali, dalla mora al saldo, e al maggior danno ex art 1224 ult. comma cc in misura pari a quanto corrisposto o da corrispondere da parte di ALFA S.r.l. per il ricorso al credito bancario o, comunque, in rapporto alla svalutazione monetaria rilevata dagli indici ISTAT;


  1. k) respingere per l’effetto le domande tutte avanzate dal C., anche in via riconvenzionale, in quanto infondate in fatto e diritto; l) condannare, infine, il committente al pagamento delle spese per la procedura arbitrale, dei compensi per gli arbitri e dei collaboratori, nonché al pagamento delle spese di CTU e CIP.

In via istruttoria :

  1. Insiste perché il collegio voglia disporre una integrazione della CTU assegnando allo stesso Ing. P. il compito di rispondere ai quesiti elencati nella memoria 01.06.11;
  2. chiede che il collegio voglia ordinare al C. di esibire tutte le fatture, nessuna esclusa, emesse dalle imprese artigiane che hanno lavorato nel cantiere (tra le quali l’impresa C. F., / ‘impresa o le imprese che hanno eseguito gli impianti elettrici, idrici e del gas e ogni altro tipo di impresa) per le opportune comparazioni con quelle sino ad ora prodotte. Nello stesso tempo chiede che il Collegio voglia ordinare o comunque richiedere/invitare alle imprese che hanno eseguito gli impianti elettrici, idrici e del gas a esibire copia delle fatture emesse e intestate ai C. per le opere eseguite nel cantiere di cui è causa.

Si costituiva in giudizio il Signor V. C., contestando nella latitudine più ampia le pretese di pagamento appena sopra riportate ed in particolare asserendo che la ALFA aveva eseguito le opere in ritardo rispetto ai termini contrattuali, non in modo puntuale nè secondo le regole dell’arte; che intere parti dell5edificio, in particolare modo le due torri erano state eseguite in modo difforme dal progetto, come anche il ALFA aveva riconosciuto abbattendone una ed ammettendo la propria incapacità, cosa che aveva indotto la committenza a incaricare altra e diversa impresa (C.) per terminare l’opera; che questi eventi avevano comunque  incrinato il rapporto fiduciario, tant’è che C contestava l’opera di ALFA e sospendeva il pagamento del 6 SAL. Le parti risolvevano quindi il contratto di appalto con atto scritto del 4 giugno 2008 prodotto in atti con il quale la ALFA rinunciava alle pretese e si impegnava ad eseguire ulteriori opere nel termine di giorni 60 ed a lasciare gratuitamente in cantiere le attrezzature con intenzione di definire il collaudo in un momento successivo. Nonostante quanto promesso, la ALFA abbandonava però il cantiere in modo inatteso il 7 agosto 2008 dopo l’invio di un fax appena poco prima del fatto.

All’udienza di precisazione delle conclusioni del giorno 1.12.2011,

mediante foglio allegato a verbale, così concludeva il sig. C. V.:

“Previa rimessione in istruttoria per 1’espletamento dei mezzi istruttori dedotti e non accolti, previa acquisizione dei documenti tutti allegati, senza accettare il contraddittorio su domande nuove o diverse di controparte, ACCERTATO che l’opera oggetto di appalto (doc. n. 1) non venne eseguita completamente e giaceva incompiuta alla data del 7 agosto 2008 allorquando l’impresa appaltatiice abbandonò il cantiere,

ACCERTATO che l’opera è comunque affetta da vizi e difetti e comunque non eseguita a regola d’arte,

DICHIARARE inadempimento di ALFA s.r.L

previo accertamento del giusto corrispettivo dovuto in ragione della sola parte di opere effettivamente eseguita se eseguita secondo contratto e regola d’arte, tenendo conto delle ragioni di credito già liquido a favore di C. per € 91.000,00

CONDANNARE ALFA srl a pagare in favore di C. la somma di € 91.000 oltre interessi; somme rivalutate


DISPORRE riduzione del corrispettivo finale in favore di ALFA srls in ragione delle difformità, dei vizi e dei difetti di esecuzione del l’opera e delle finiture non eseguite, e conseguentemente rideterminare la mercede dell ’appaltatore ALFA srl in ragione dì vizi e difetti dell’opera

ACCERTARE la responsabilità dell1 appaltatore ALFA srl sia per incompleta, che per tardiva che per inesatta esecuzione delle opere, comunque non a regola d’arte e

CONDANNARE la stessa ALFA srl al risarcimento dei danni tutti – sia per danno emergente che per lucro cessante – patiti e patiendì da C. V. per fatto e colpa della prima per € 1.154.614,75 secondo la specifica quantificazione riportata nell’elaborato peritale del CTP Ing. S. in atti.

Somme tutte maggiorate di interessi legali dalla domanda al giorno del saldo effettivo: somme comunque rivalutate secondo dati ISTAT

Ribadito che C. nega e contesta di dovere ulteriori somme a favore di ALFA srl, in denegata ipotesi che il Collegio ritenesse comunque dovute somme a favore di ALFA srl

DISPORRE compensazione fra le rispettive ragioni di dare ed avere CONDANNANDO ALFA srl a pagare le maggiori somme risultanti a credito di C.

CONDANNARE ALFA srl in ogni caso a pagare in favore di C. tutte le spese e gli onorari e le anticipazioni di causa oltre epa ed iva. (….) ”

* * *

B – LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA ARBITRALE

In data 18 giugno 2009, presso lo studio dell’ Avv.. D. T., si riuniva il Collegio Arbitrale, nelle persone dell’ Avv.. Enrico Barilli, nominato arbitro dalla ALFA S.r.l. con atto notificato al sig. V.C. in data 29-31.10.2008 e l’avv. M.M., nominato arbitro dal sig. V.C. con atto efficace dal 29.11.2008.

I due arbitri in tale data dichiaravano di accettare la nomina e, di comune accordo, confermavano la designazione quale terzo arbitro con funzioni di Presidente dell’avv. D. T.; gli Arbitri quindi, dando atto che il Collegio Arbitrale era stato regolarmente costituito, approvavano il regolamento dell’arbitrato, che di seguito si riporta:

1) la sede del Collegio è stabilita in Reggio Emilia alla Via della Torre n. 4, presso lo studio del Presidente; 2) il deposito di atti e documenti dovrà avvenire in Reggio Emilia, presso la sede del Collegio, entro le ore 19.00 del giorno indicato quale relativo termine di scadenza; 3) le memorie ed i documenti dovranno essere prodotti in un originale ed in 3 copie, oltre ad

una copia per la controparte, salva la eventuale necessità di regolarizzazione fiscale degli atti, rispetto alla quale le parti espressamente esonerano gli arbitri da ogni responsabilità; 4) le comunicazioni, da effettuarsi a cura del Presidente del Collegio Arbitrale alle parti presso i loro difensori, verranno formalizzate a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento ovvero a mezzo telefax della cui ricezione, di volta in volta, le parti dovranno dare espressa conferma; 5) gli originali degli atti e dei documenti saranno custoditi presso la sede del Collegio; 6) le riunioni del Collegio Arbitrale potranno avvenire presso luogo diverso dalla sede del Collegio, 7) giusta le previsioni della clausola compromissoria (art. 49 sopra richiamato), il Collegio “emetterà giudizio inappellabile sema formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore”;

l’arbitrato è pertanto rituale, con regola di giudizio secondo equità (ex multis, nei termini, Cass. civ., Sez. 1, 10 novembre 2006, n. 24059); 8) il Collegio pronuncerà il lodo entro 240 (duecentoquaranta) giorni decorrenti dalla data odierna di costituzione del Collegio, salvo proroga autorizzata dalle parti; 9) su tutte le questioni che si presenteranno nel corso del procedimento gli Arbitri dovranno decidere con ordinanza non soggetta a deposito, ma semplicemente da comunicare ai difensori a mezzo raccomandata AR oppure a mezzo fax o e-mail, delle quali verrà data dalle parti conferma di ricezione; 10) gli Arbitri dovranno deliberare il lodo a maggioranza di voti, riuniti in conferenza personale; 11) se uno degli Arbitri sarà assente alle riunioni, convocate dal Presidente, sema giustificato motivo, il Collegio nella maggioranza dei suoi membri continuerà i propri lavori, senza che tale ingiustificata assenza possa essere invocata in ogni sede; 12) il lodo, redatto per iscritto in tanti originali quante sono le parti, dovrà essere motivato e sarà consegnato a ciascuna di loro, anche mediante spedizione in plico raccomandato nei domicilio eletto, entro dieci giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione; 13) gli atti del procedimento arbitrale saranno conservati dal Presidente del Collegio per cinque anni decorrenti dalla data di ultima sottoscrizione del lodo; 14) le parti espressamente mallevano e tengono indenne gli arbitri da ogni pretesa di carattere fiscale in forza degli atti redatti in esecuzione dell’incarico loro conferito, nonché assumono in solido l ‘obbligo dì versare immediatamente agli arbitri quanto fosse agli stessi richiesto dall’Amministrazione finanziaria per il titolo predetto e comunque formulano espressa autorizzazione agli arbitri di procedere alla formulazione e/o al deposito della loro determinazione soltanto subordinatamente al versamento della somme da costoro richieste e ritenute necessarie per la registrazione della determinazione predetta, restando inteso che il mancato versamento di tali somme esonererà gli arbitri dal rispetto dì qualsiasi termine per 10 l‘esecuzione dell’incarico loro conferito; 15) un segretario sarà nominato dal Collegio Arbitrale, se ritenuto necessario, per le singole riunioni.

Alla successiva seduta del 2 luglio 2009 le parti concordavano sulla volontaria applicazione alla procedura dei termini di sospensione feriale dal primo agosto al 15 settembre 2009 compresi, con ciò’ dandosi atto reciprocamente mediante la sottoscrizione del verbale che i termini di definizione della controversia erano conseguentemente prorogati di giorni 45 oltre ai 240 già assegnati ex lege. Mediante la sottoscrizione del verbale, inoltre, le parti dichiaravano l’accettazione del tipo di arbitrato (rituale e con regola di giudizio secondo equità), oltre che del regolamento arbitrale innanzi riportato. Il Collegio, quindi, fissava nella medesima seduta i termini :

1) per ciascuna parte la data del 30.07.2009 per il deposito in originale degli atti di ingresso arbitrale notificati, in una al mandato al proprio difensore conferito da ciascuna delle parti; 2) in capo a parte ricorrente la medesima data del 30.07.2009 per il deposito del contratto contenente la clausola compromissoria, anche in copia semplice purché debitamente vistata dalla controparte e dalla parte ricorrente stessa in segno di autenticazione; 3) per ciascuna parte la data del 16.09.2009 per il deposito di una memoria con la formulazione ed illustrazione dei quesiti ed eventuali • domande riconvenzionali, la richiesta di ammissione di eventuali mezzi istruttori, nonché per il deposito di documenti; 4) per ciascuna parte la data del 10.10.2009 per il deposito di memorie di replica, con facoltà di formulazione di quesiti meramente esplicativi di quelli già proposti e di mezzi istruttori a controprova; 5) la data del 15.10.2009 alle ore 16.00, presso sede arbitrale, per l’esperimento del tentativo di conciliazione, ordinando per tale adempimento la comparizione personale delle parti in causa (o loro delegati all’uopo muniti di procura speciale con poteri di transigere e conciliare); 6) la medesima data del 15.10.2009 in prosieguo, sempre presso la sede arbitrale per l’esame dei mezzi istruttori e per le decisioni sulla ammissione degli stessi, per l’ipotesi in cui il tentativo di conciliazione sopra fissato non producesse esito positivo; oppure per l’emanazione degli altri provvedimenti più idonei alla prosecuzione del giudizio in caso di mancata richiesta di mezzi istruttori.

Le parti depositavano, ciascuna per quanto di propria spettanza, i documenti e le memorie autorizzate ed alla successiva udienza del 29 ottobre 2009 (alla quale il collegio era pervenuto stante giustificato motivo di rinvio per impossibilità professionale di un componente) veniva esperito il tentativo di conciliazione che dava esito negativo.

In tale occasione Avv. R. insisteva per l’utilizzo del documento scrittura privata 4.6.2008 allegato n. 2 e quindi nei caso che controparte insistesse nel disconoscimento sollevato, chiedeva che il Collegio comunque ne tenesse conto e che del caso procedesse a verificazione; avv. O. deduceva come da foglio da allegare al verbale.

Alla suddetta udienza del 29.10.2009, poi, il tentativo di conciliazione in tale sede esperito dava esito negativo.

Con ordinanza 4 novembre 2009 il collegio assegnava termine alla difesa C. fino al 12 novembre 2009 per depositare l’originale del documento contestato e per Farticolazione dei mezzi di prova nonché delle incombenze ex art 216 c.p.c.: veniva inoltre disposta perizia CTU grafologica in ordine alla autenticità della sottoscrizione apposta al documento transattivo ed il successivo 12 dicembre 2009 veniva nominato CTU la Dott.ssa C. C., nata a Reggio Emilia il 22.09.1953, ivi residente, con studio in Viale Umberto I n. 37, consulente grafologa, perito giudiziario del Tribunale di Reggio Emilia, che si dichiarava disponibile ad assumere l’incarico.

Veniva formulato il seguente quesito:

“Accerti il CTU l’autenticità’ della sottoscrizione attribuita al sig. L. ALFA ed apposta in quattro esemplari nella scrittura privata dì transazione datata 4.6.2008 e contraddistinta con il n. 63 della produzione C., fornendone l’originale che e’ stato depositato insieme alla memoria Avv. R. datata 12.11.2009 ”

Con perizia depositata il 22 gennaio 2010 il CTU dott.ssa C.i rispondeva al quesito dichiarando che le quattro sottoscrizioni apparentemente attribuibili a ALFA apposte nella scrittura provata di transazione datata 4 giugno 2008 “sono apocrife ed otiemne tramite ricalco da manice di firma ” autografa individuata nella comparativa A3 riprodotta.

Il successivo 27 gennaio 2010 i difensori delle parti depositavano due distinti atti di proroga, dei termini per emanazione del lodo in favore del Collegio Arbitrale sino alla data del 30 novembre 2010. I procuratori delle parti avanzavano separate istanze atteso l’esito della CTU TECNICA ed insistevano nelle prove richieste come in atti.

Con ordinanza comunicata fuori udienza del 3 febbraio 2010 poi parzialmente modificata con invito a ridurre le sovrabbondanti richieste istruttorie in data 6 maggio 2010, il Collegio ammetteva le prove richieste e si dava corso alle prove orali che avevano il seguente svolgimento.

Il 17 febbraio 2010 si procedeva all’interrogatorio formale del sig. Vincenzo

  1. e di Luca ALFA, rispettivamente parte e legale rappresentante della ALFA s.r.l. e si iniziava l’escussione dell’Ing. P. L. C., direttore dei lavori, che si protraeva al 24 febbraio 2010 ed al successivo 3 marzo 2010; il 19 marzo 2010 veniva escusso il teste D. P.; il 16 aprile 2010 viene escusso il teste S.; il 29 aprile 2010 venivano escussi G. M. e D. S. Del teste M.G. veniva contestata in udienza l’indifferenza dall’Avv. D., per avere tale teste negato l’esistenza di fatti storici di cui poteva essere a conoscenza diretta solo se fosse stato presente in cantiere, nonché per il grado di parentela; l’avv. D. chiedeva poi il confronto con altri testimoni. A tali richieste si opponeva l’avv R.. Quanto al teste S., si chiedeva verbalizzazione da parte dell’avv. R. che questi avesse risposto “sì è vero ” ancor prima che venissero materialmente a lui esibiti i documenti da confermare. A tale eccezione si opponeva avv. O.G.

Il 6 maggio 2010 veniva emessa ordinanza che invitava le parti a ridurre le richieste istruttorie.

In data 27 maggio 2010 venivano escussi F. C. e G. R. a proposito del quale ultimo avv. R. lamentava si fosse fermato in conferenza con la parte ALFA.

In data 9 giugno 2010 venivano escussi i testi M. M., F. K. e M. M.

L’Avv R. faceva rilevare che la testimone F. K. rispondeva sul doc. 16/41 (Documento di trasporto) confermando cifre che non erano riportate nel documento e quindi, a precisa obiezione dell’avv. R., manipolava il fascicolo di parte ALFA ed estraeva documento 16/41 fattura che prima non gli era stata esibita. L’Avv. R. quindi eccepiva e contestava l’attendibilita’ del testimone che evidentemente già’ conosceva i documenti del fascicolo di parte per fatto e comportamento proprio evidentemente precedente il contraddittorio e l’esame testimoniale; l’Avv. R. chiedeva conseguentemente che la deposizione della teste fosse ritenuta inattendibile, riservando ogni ulteriore iniziativa. A tali richieste si opponeva avv. O.G.

In data 8 luglio 2010 venivano escussi T. V., B. F. e S. F..

L’Avv.. R. eccepiva l’incapacità’ e l’inattendibilità del teste V., facendo rilevare che la società’ R era controparte di C. in una causa civile (procedimento possessorio) intentata dalla stessa R. contro C. relativamente allo stesso cantiere e per le stesse opere oggetto dell’odierna deposizione; lo stesso Avv. R. faceva presente che il procedimento possessorio si era concluso nel 2009. ma che era in corso tuttora una controversia con la stessa Reset appunto per l’impiantistica oggetto di deposizione come da raccomandata che si riservava di esibire. L’Avv. O. si opponeva.

À questo punto il collegio dava ammissione alla consulenza tecnica richiesta da ambo le parti e nominava CTU ing. R. P. con studio in ………………..L’ing. P. si dichiarava disponibile ad assumere l’incarico, che effettivamente assumeva, all’udienza del 16 settembre 2010. Il Collegio formulava quindi il seguente quesito:

“Dica il CTU, esperiti i necessari sopralluoghi ed esaminati gli atti, i documenti di causa, nonché ogni altro elemento utile e con autorizzazione ad eventuali accessi presso uffici pubblici se necessario; esperito il rituale tentativo dì conciliazione;

  • quali siano le opere – previste in contratto, in economia od a misura, accantonate o meno – eseguite dall1Impresa ALFA srl presso il cantiere C., avuto riguardo sia al sesto che al settimo SAL;
  • quantifichi quindi gli importi relativi all’uno ed all’altro SAL, avuto riferimento ai prezzi concordati tra le parti in contratto ed in capitolato;valuti se sussistano i vizi denunciati negli atti di causa dalla committenza C. e quale sia la quantificazione delle opere necessarie per la loro eliminazione;
  • valuti quali siano le opere previste dal contratto e non eseguite dall’impresa ALFA, nonchè’ il mancato utile dell’impresa ALFA avuto riguardo sempre alle opere ed ai prezzi previsti dal contratto e dal capitolato;
  • valuti il CTU ogni altro elemento utile alla decisione, ivi compresa la congruità ‘ del costo dei noli per gru e ponteggi indicato in memoria O. del 30.07.10, nonche’ la congruità’ dei costi ulteriori prospettati

sempre dalla difesa ALFA.

Con propria Ordinanza dei 22.10.2010 il Collegio, su istanza del CTU, precisava che:

  • quesiti numero uno e due sono relativi ai soli sesto e settimo SAL, come peraltro chiesto dalle parti;
  • i quesiti numero tre e quattro non hanno riferimento a specifici SAL ma riguardano l’intera opera, salve le determinazioni in merito da parte del Collegio in sede di decisione della lite;
  • il quinto quesito ha portata generale. ”

Con successiva Ordinanza del 30.12.2010 il Collegio concedeva termine ulteriore al CTU per il deposito della perizia; precisava inoltre

a) che non è consentito alle parti produrre al CTU ulteriore documentazione, non presente negli atti di causa, stanti le preclusioni processuali già ‘ formatesi per effetto della scadenza dei termini alle parti medesime assegnati; b) che eventuale documentazione può ’ essere acquisita presso Uffici od Enti dal CTU nell‘ambito dell’’incarico a lui conferito;

  • Subordina l’efficacia della presente Ordinanza alla concessione di proroga per l’emanazione del lodo di eguale termine con scadenza dello stesso al 30 giugno 2011, con consenso delle parti da manifestarsi entro e non oltre il 14 gennaio ”.

Ancora, con successivo provvedimento dei 16.02.11 il Collegio, su specifica istanza del CTU Ing. PE., ulteriormente disponeva: “Il Collegio da atto di essersi riunito su istanza dell’Ing. PE., il quale espone oggi alcune questioni inerenti il metodo da seguire nell’espletamento dell’incarico, chiedendo al Collegio di formulare i relativi indirizzi. Ascoltate dette questioni, su intesa col CTU, il Collegio formula i seguenti criteri ai fini della definizione dell’’elaborato:

  • ~ il CTU dovrà : esporre ogni elemento utile al Collegio ai fini della formazione del convincimento del Giudice; in particolare, nei casi dubbi, dovrà rappresentare in ogni suo aspetto la situazione di fatto e gli eventi come si sono svolti, nonché i documenti cui fare riferimento, esprimendo la quantificazione relativa, salva ogni decisione del Collegio;
  • – il CTU dovrà’ tenere conto dei soli documenti ammessi dal Collegio, non tenendo invece conto dei documenti esclusi dal Collegio medesimo;
  • – il CTU risponderà a tutti i quesiti a lui sottoposti, indicando tutti gli elementi in fatto e documentali utili alla decisione del Collegio.
  • ~ Ferma ogni altra determinazione precedentemente assunta.

Con successiva Ordinanza dell’8.3.2011 veniva concessa altresì ulteriore proroga al CTU per il deposito della perizia, con scadenza al 13.04.2011.

In data 11 marzo 2011 veniva depositato ricorso ex art 92 Disp. Att. CPC dalla difesa ALFA. Il Collegio all’udienza del 31 marzo 2011 dichiarava inammissibile ed improcedibile il ricorso, confermando in toto i precedenti provvedimenti e, in particolare, la precedente Ordinanza del 16.02.2011.

Il 13 aprile 2011 il CTU depositava l’elaborato peritale e il collegio, con ordinanza del 21.04.11 assegnava termine al 19 maggio 2011 alle parti per osservazioni e fissava udienza al 26 maggio 2011 per discussione orale delle osservazioni proposte; detta udienza si svolgeva poi il 9 giugno 2011 (erroneamente all’inizio del verbale viene indicata la data del 9 maggio 2011, da leggersi come 9 giugno 2011).

Con successiva Ordinanza del 7.7.2011 il Collegio liquidava le spettanze del CTU, ponendole provvisoriamente a carico di entrambe le parti; disponeva l’audizione a chiarimenti del CTU sulle osservazioni presentate dalle parti alla data del 29.09.2011, assegnando al CTU termine sino a tale data per sintetiche note di chiarimenti.

Alla successiva udienza del 29 settembre 2011 veniva sentito il CTU PE. in contraddittorio con le parti e i rispettivi tecnici di parte; con Ordinanza emanata Io stesso giorno (e non. come erroneamente indicato all’inizio del provvedimento, il 3.12.2011 né – come indicato alla fine del provvedimento – il 26.09.11), veniva fissata udienza per la precisazione delle conclusioni al giorno 1.12.2011.

In tale data le parti precisavano le conclusioni ed il Collegio, su richiesta concorde delle parti, tratteneva la causa a decisione a partire dal 7 dicembre 2011, autorizzando il ritiro dei fascicoli di parte a far tempo dalla medesima data; assegnava alle parti, con decorrenza dalla medesima data, il termine di giorni 60 per il deposito di comparse conclusionali e di giorni 20 per le memorie di replica. Tale termine veniva poi prorogato al 31 maggio 2012. In data 17 febbraio 2012 veniva sentito dal Collegio, su sua espressa richiesta, il CTU Ing. PE., il quale comunicava di avere ricevuto una citazione per danni da parte di C. in merito a sua responsabilità professionale per la consulenza tecnica prestata. Il Collegio in tale sede dava atto di ciò e confermava la propria stima ed apprezzamento all’ing. PE.; trasmetteva poi il verbale alle parti, che nulla eccepivano. Ambedue le parti hanno poi depositato conclusionali e repliche.

Con nota poi del 29.03.2012 e su espressa richiesta dell’Ufficio ai fini delle indagini penali, veniva inoltrata alla Procura delle Repubblica di Reggio Emilia l’originale (rectius i due originali, ciascuno recante sottoscrizione di una delle parti) della transazione che aveva in precedenza formato oggetto della perizia grafologica della Dott.ssa C.C., perizia peraltro già in precedenza richiesta ed acquisita dalla medesima Procura.

Successivamente, con Ordinanza del 29.05.12 il Collegio disponeva accesso sui luoghi della controversia ai sensi degli arti. 258 e ss. CPC nonché, in relazione ali’adempimento istruttorio, proroga sino al 15.07.2012 ai sensi deipari. 820 CPC e salve ulteriori proroghe (ove ne sorgesse necessità) nel rispetto del termine di 180 giorni di cui alla norma in questione.

L’accesso veniva successivamente fissato per il 26.06.2012 ed in tale data esperito. Veniva redatto verbale delle operazioni, raccolte le dichiarazioni dei presenti e venivano scattate n. 19 fotografie che a detto verbale si trovano allegate.

C-LA SINTESI DEI FATTI A BASE DELLA CONTROVERSIA

In data 13 ottobre 2005 il comune di Reggio Emilia rilasciava il permesso di costruire n° 6253 sulla base di un progetto elaborato dal geom. S., in favore dei signori C. V., C. M e C. L., consistente in un complesso di tre ville site in via Manenti in Reggio Emilia

In data 28 dicembre 2005 il sig. C. V. stipulava, con la ALFA s.r.l., un  contratto di appalto per € 959.962,00 avente ad oggetto l’esecuzione a misura dei lavori di costruzione del suddetto fabbricato residenziale in conformità al progetto redatto dal geom. Scarni e costituito dalle planimetrie conformi al permesso di costruire; il contratto comprendeva le opere e le somministrazioni di materiale e mano d’opera relative alla costruzione, oltre che all’assistenza che l’appaltatore avrebbe dovuto fornire per quelle opere non oggetto del contratto di appalto e del relativo capitolato.

Direttore dei lavori veniva nominato l’Ing. P. L. C.

Il CTU (pag. 8 della perizia) ha sin da subito evidenziato che la somma aritmetica delle voci di cui al computo metrico (€ 997.469,73) non coincideva con quella indicata nel contratto di appalto, ove era di circa ventimila € inferiore (invece di € 959.962,00 invece di € 997.469). Lo sconto era fissalo nel ó%. Altre finiture (pavimenti tavelle e coppi, impianti elettrici e serramenti) sarebbero state affidate ad altre imprese.

Il prezzo per l’opera, come detto, era stato fissato in € 959.962,00 (stante la discordanza con il computo metrico sopra evidenziata) con ribasso del 6%; eventuali lavori in economia o a misura avrebbero dovuto essere liquidati come da prezziario anch’esso allegato ed il termine di consegna era fissato in 720 giorni. L’opera avrebbe dovuto essere collaudato entro 30 giorni dalla ultimazione dei lavori. Il prezzo finale dell’appalto veniva calcolato a misura e, secondo l’art. 3 del Contratto, “..non vincola il risultato finale della liquidazione

Le opere “al grezzo” avevano un controvalore di € 690.062,48 mentre quelle di finitura erano pari ad € 300.313,33; le forniture erano fissate in 7.093,92 come meglio indicato nel Computo metrico allegato al contratto.

  • lavori cominciavano ufficialmente il 1 maggio 2006 con la stesura di un processo verbale di consegna dei lavori alla presenza dell’ing. CI. direttore dei lavori e del geom. ALFA Luca, legale rappresentante della ALFA srl. In tale occasione venivano altresì svolti rilievi e misurazioni, oltre che il “„posizionamento del fabbricato rispetto ai confini in modo sommario.. ” da parte del Direttore Lavori e consegnati i lavori all’appaltatore.

Il successivo 19 maggio 2006 il sig. C. V. comunicava all’autorità competente l’inizio lavori.

Verso la fine dell’anno 2007 e dopo le feste di natale del 2008, la committenza C. manifestava di non apprezzare la torre in sasso il cui rivestimento era stato effettuato dall’impresa ALFA completamente per una torre e per circa due metri per P altra; tale rivestimento veniva abbattuto (demolito) dal ALFA e terminato da un terzo artigiano, il sig. C. F..

In data 22 giugno 2008 l’impresa appaltatrice comunicava l’ultimazione dei lavori al Direttore dei lavori; questi comunicava che in data 24 giugno 2008 si sarebbe tenuto attento sopralluogo per la verifica. In tale data, l’ing.CI certificava che i lavori erano ultimati il giorno 24 giugno 2008 come da elenco sommario delle opere eseguite; che altre opere previste in contratto sono state affidate ad altre imprese e che quelle effettuate erano state eseguite con competenza e secondo le direttive ricevute. Il 26 giugno 2008 il direttore dei lavori certificava la regolare esecuzione delle opere (docc. E. F. G. H allegati alla Consulenza Tecnica d’Ufficio).

In precedenza, nel maggio 2008 (nota ALFA del 19.05.08, doc. I allegato alla Consulenza Tecnica d’Ufficio). la ALFA srl aveva lamentato la presenza in cantiere di personale esterno cui erano stati affidati lavori compresi tra quelli elencati nell’appalto e nel computo estimativo, in particolare la posa di strato isolante sugli impianti di cui alle voci 50 e 51 del computo metrico.

In data 7 agosto 2008 avveniva la rimozione delle attrezzature di cantiere, compreso lo smontaggio gru, da parte della ALFA s.r.l..

Nel successivo novembre 2008 veniva inviata raccomandata di contestazione da parte dell’Ing.CI (Allegato A alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio), cui seguivano nota Avv.. O. del 9.2.2009 e nuova nota di chiarimenti del Direttore dei Lavori ing.CI del 31.03.2009 (Allegato B alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio), nonché nuova nota ALFA srl del 10.04.09 (Allegato C alla parte relativa al quesito n. 3 trattato nella Consulenza Tecnica d’Ufficio).

Seguivano poi l’atto di ingresso arbitrale e la controversia di cui oggi al presente lodo, il cui termine per la pronuncia, come innanzi precisato, e’ stato da ultimo prorogato al 15 luglio 2012 per effetto di apposite dichiarazioni espressamente rilasciate dalle parti, di volta in volta e prima della scadenza dei termini di pronuncia già fissati, nonché di Ordinanza Collegiale del 29.05.12.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  • – Giova, preliminarmente alla formulazione dei motivi della decisione,evidenziare come l’esposizione degli stessi cercherà di essere il più possibile aderente al dettato dell’art. 823, co 2, n. 5 CPC, che prescrive appunto

’esposizione sommaria dei motivi” tra i requisiti del lodo.

La precisazione è d’obbligo; il Collegio è difatti pienamente consapevole della enorme attività spesa nella controversia oggi in decisione: tre anni di procedimento, numerosi testimoni assunti insieme all5 interrogatorio formale, due Consulenze tecniche di ufficio, ventidue sedute di udienza, ventuno ordinanze, centodiciotto comunicazioni per lettera del Presidente alle parti ben rappresentano la ponderosa e poderosa attività istruttoria espletata per pervenire alla decisione con un’assistenza tecnica delle parti prestata da Patroni battaglieri e puntuali. Le parti personalmente, di quanto sopra consapevoli, hanno a loro volta concesso proroghe che hanno differito il termine di pronuncia del lodo al 31 maggio 2012, seguito da ulteriore differimento ex art. 820 CPC sino al 15 luglio 2012 (rectius, al 16 luglio, cadendo il 15.07 di domenica).

Dette entità, quindi, potrebbero facilmente indurre ad una alluvionale motivazione: il Collegio cercherà di addivenire viceversa alla formulazione del dispositivo in maniera il più sintetica possibile, procedendo con la disamina dei vari punti salienti della questione che, una volta affrontati e risolti, rappresentano il paradigma delle singole statuizioni che verranno conseguentemente adottate.

H – L’arbitrato è rituale e la regola di giudizio è secondo equità.

Ciò non solo si evince facilmente dalla convenzione di arbitrato integralmente riportata supra in epigrafe; non solo è stato oggetto di specifica valutazione ed esposizione da parte del Collegio, come risultante dal verbale del 18.06.2009, la cui specifica parte sopra è riportata; ma soprattutto ha costituito oggetto di espressa accettazione ad opera delle parti mediante sottoscrizione del verbale del 18.06.09 nella successiva udienza del due luglio 2009.

L’art. 49 del contratto di appalto prevede infatti che “qualunque contestazione sorta tra le partì sull’interpretazione, esecuzione e risoluzione del contratto dovrà essere risolta con giudizio arbitrale; il collegio arbitrale giudicante sarà composto di 3 membri, emetterà giudizio inappellabile senza formalità di procedura e secondo equità, quale amichevole compositore. In o caso, il collegio giudicherà anche in merito all’entità ed all’accollo delle spese di giudizio “.

Il  tenore della clausola ed in particolare le espressioni usate depongono nel senso della natura rituale dell’arbitrato. Invero, l’uso ripetuto di espressioni quali “giudizio di un Collegio arbitrale costituito da 3 arbitri”, “emetterà giudizio”, “giudicherà” e “spese di giudizio”, meglio si attaglia alla attività degli arbitri rituali chiamati ad emettere – all’esito di un giudizio privato in cui le parti vogliono e si impegnano a far proprio il procedimento attraverso il quale si perviene al lodo – una decisione potenzialmente fungibile con quella degli organi della giurisdizione. Anche il riferimento all’ “inappellabilità” appare connesso più ad un’ attività che – pur nella natura privatistica dell’intero svolgimento e dello stesso lodo finale – è matrice di effetti parificati a quelli di una sentenza, come avviene nell’arbitrato rituale, piuttosto che ad un istituto (come l’arbitrato irrituale) che non solo muove dall’autonomia privata, ma che in essa ha il suo fine (cfr. in un caso identico Cass. Civ. Sez. I. 10.11.06 n. 24059).

La deliberazione dovrà poi avvenire secondo equità ex art. 822 epe.

Gli arbitri sono svincolati nella formazione del loro giudizio dalla rigorosa osservanza delle regole del diritto avendo facoltà di far ricorso a criteri, principi, valutazioni di prudenza e opportunità che appaiano i più adatti e i più equi secondo la loro coscienza per la risoluzione del caso concreto; resta dunque preclusa l’impugnazione per nullità del lodo di equità per violazione delle norme di diritto sostanziale o per errores in iudicando che non si traducano nell’inosservanza di norme fondamentali e cogenti di ordine pubblico, dettate a tutela di interessi generali e perciò non derogabili dalla volontà delle parti. (Cass. Sez. 1,20.01.06 n. 1183).

Gli arbitri autorizzati a decidere secondo equità ben possono decidere secondo diritto allorché ritengano che diritto ed equità coincidano, senza che per essi sia necessario affermare e spiegare tale coincidenza che, potendosi considerare presente in via generale, può desumersi anche implicitamente. L’esistenza di un vizio riconducibile alla violazione dei limiti del compromesso nell’arbitrato rituale può configurarsi solo quando gli arbitri neghino a priori l’esercizio di poteri equitativi, o quando riscontrando una difformità tra il giudizio di equità e quello di diritto, pronuncino secondo diritto (Cass. Sez. I, 07.05.03 n. 6933; Cass. Sez. I, 25.05.07 n. 12319).

Tale regola di giudizio secondo equità, pertanto, uniformerà la pronuncia del lodo in ordine ai motivi della decisione ed alle statuizioni conseguenti, relativamente a ciascun capo della pronuncia ed alla pronuncia stessa nel suo complesso.

IH – Infondata è l’eccezione di nullità della clausola compromissoria ex art. 1341 CC sollevata dalla difesa C..

L’eccezione di nullità di clausole vessatorie come la clausola compromissoria, non specificamente approvate per iscritto, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

L’eccezione è tuttavia infondata nel merito, in quanto il contratto dedotto avanti al Collegio non si configura quale contratto per adesione ex art. 1341 cc..

Nel caso di specie, difatti, il contratto di appalto recante anche la clausola compromissoria è stato predisposto e sottoscritto al fine di regolare i rapporti unicamente tra le parti (ALFA srl e C.) e non si tratta quindi di contratto standard destinato a regolare una serie indefinita di rapporti, quale viceversa ricorre nella fattispecie disciplinata dall’art. 1341 CC citato.

“ tema di condizioni generali dì contratto, l’efficacia delle clausole onerose – tra cui rientra la clausola compromissoria istitutiva di arbitrato rituale – è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui le dette clausole siano inserite in strutture negoziali destinata a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi attività contrattuale  all’indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (ove, cioè, predeterminate nel contenuto a mezzo dì moduli o formulari utilizzabili in serie). La mera attività di formulazione del regolamento conti’attuale è da tenere distinta dalla predisposizione delle condizioni generali di contratto, non potendo considerarsi tali le clausole contrattuali elaborate da uno dei contraenti in previsione e con riferimento ad un singolo, specifico negozio, ed a cui l’altro contraente possa, del tutto legittimamente, richiedere di apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenutcf (Cassazione civile, sez. L 23.05.2006. n. 12153; in termini, Cass. Civ. 24.04.07 n. 1154; Cass. Civ. 16.02.01 n. 2294).

Dirimente poi, nel caso di specie, risulta la circostanza che detto contratto non è stato predisposto dal contraente forte (quale in tesi avrebbe potuto essere l’impresa appaltatrice ALFA, ove esplicante attività contrattuale all’indirizzo di pluralità indifferenziata di soggetti) bensì da colui che – sempre in tesi – potrebbe essere il contraente debole, ovvero dal committente privato C..

È difatti provato che il contratto è stato predisposto dalla parte C. che ha delegato all”uopo il proprio professionista di fiducia ing .CI, come risulta ai sensi dell’art. art. 15 lettera a) del contratto; tale elemento in fatto è stato inoltre confermato dallo stesso Ing.CI nella seduta arbitrale del nella quale tale professionista ha dichiarato di avere redatto lui stesso l’atto, oggetto di specifica contrattazione tra le parti.

Non occorreva quindi alcuna espressa approvazione per iscritto della clausola arbitrale, non rientrando il contratto in questione – né soggettivamente né oggettivamente – nella fattispecie di cui al più volte richiamato art. 1341 CC.

L’eccezione di nullità va pertanto rigettata, in quanto infondata.

Né può portare soccorso alle tesi della difesa C. la precisazione di non aver sottoscritto il contratto in ogni pagina (comparsa conclusionale C., pagg. 2 e 3) atteso che al contratto la parte stessa ha dato esecuzione; tale contratto ha invocato ai fini della propria tutela nel corso del giudizio e prima; in base a tale contratto ha esercitato le proprie prerogative il Direttore Lavori dal C. nominato. Infine, l’eccezione è generica, non avendo la parte nemmeno indicato quali potrebbero essere (a parte il rilievo sulla nullità della clausola compromissoria) le singole parti od articoli che difetterebbero di approvazione per mancanza di sottoscrizione.

Anche tale eccezione è pertanto infondata e va respinta.

IV – Le parti, ciascuna autonomamente argomentando, hanno sollevato eccezione di nullità della CTU redatta dall’Ing. PE. e che d’ora in avanti – al fine di tenerla distinta dalla CTU grafologica redatta dalla Dott.ssa C. – sarà anche indicata come “CTU tecnica”.

Al riguardo, il Collegio ritiene infondate dette eccezioni.

In via preliminare si osserva qui, difatti, che all’esito delle espletamento delle indagini peritali il CTU ha ottenuto espresso consenso dai Consulenti Tecnici di Parte (CTP) al proprio operato ed a quello collegialmente svolto, come risultante da verbale del giorno 8 febbraio 2011 che reca la seguente dizione “Prima della conclusione della seduta, il CTU ha chiesto ai tecnici delle parti se ritengono che le operazioni peritali si siano svolte in modo corretto, ottenendo la loro approvazione Il verbale è poi sottoscritto da entrambi i CTP.

Non solo, ma nella propria perizia di parte il CTP Ing S. (pag. 5, ultimo periodo) esprime apprezzamento per il metodo del CTU che, tra l’altro, “ha permesso ai CTP di esporre le proprie tesi nel modo più completo ed esaustivo possibile senza prevaricazioni di sorta ”

Ciò già, di per sé, sarebbe sufficiente a confermare la bontà del procedimento peritale, condiviso espressamente dai rappresentanti tecnici delle parti. Nondimeno, si esaminerà qui di seguito, sinteticamente, la posizione di ciascuna delle difese all’indomani del deposito della CTU tecnica IV A – L’eccezione di nullità della CTU tecnica sollevata dalia difesa Corredini appare intempestiva, oltre che infondata.

Trattasi difatti di eccezione che, se accolta, dà luogo a nullità relativa, sanabile se non tempestivamente sollevata nella prima difesa utile; l’eccezione inoltre non è stata ribadita in sede di precisazione delle conclusioni. Nemmeno poi l’eccezione era stata tempestivamente sollevata in modo specifico nella prima istanza o difesa successiva al deposito (Cass. Civ., Sez. n, 25.10.06 n. 22843; Cass. Civ. Sez. II, 15.04.02 n. 5422).

Nel merito dell’eccezione il Collegio rileva che nemmeno è stato precisato in che maniera le irritualità sollevate possano aver violato il diritto di difesa (Cass. Civ., sez. II, 08.06.2007, n. 13428).

Invero, nella memoria autorizzata del 31.05.11, C. impugna genericamente le risultanze peritali richiamando le note del proprio ctp S. del 18.02.11, ma non specifica irritualità dell’espletamento tali da procurare violazione in concreto del diritto di difesa: si limita piuttosto a criticare le valutazioni espresse dal ctu perché confliggenti con quelle del proprio ctp ed imputa al CTU di non aver esaminato i verbali di causa. Sennonché, come sopra detto, proprio in tali note il CTP S. elogia il CTU per aver garantito il pieno rispetto del principio del contraddittorio nello svolgimento delle operazioni (cfr. pag. 5). Anche nel verbale di operazioni peritali  dell’08.02.11 i ctp riconoscono che le operazioni si sono svolte in modo corretto. Anzi, specificamente, sul punto della mancata lettura dei verbali di causa, in sede di audizione del CTU a chiarimenti (udienza del 29.09.2011) e’ emerso che lo stesso CTP Ing. S.  si era opposto alla lettura dei verbali delle prove testimoniali.

In ogni caso, si ribadisce ancora una volta che la difesa C. nemmeno ha chiarito in che maniera tale aspetto della mancata lettura dei verbali possa aver leso il diritto di difesa o fuorviato il CTU (in contraddittorio con i CTP) nella formazione del proprio convincimento.

Per completezza, poi, si evidenzia che i rilievi formulati (tardivamente ed implicitamente rinunciati stante la mancata formulazione in sede di precisazione delle conclusioni) in comparsa conclusionale C. sono infondati. Ciò in quanto: a) l’addebito di aver fondato il proprio convincimento su documenti allegati da ALFA e disconosciuti da C. è infondato, per avere il CTU dichiarato, a pag. 1-2 e 16 della relazione, di non aver tenuto conto ex art. 33-34 del contratto, di somministrazioni e lavori in economia non sottoscritti dal committente V.C. o per lui da Lorenzo C., espressamente a ciò delegato dal committente (ciò si rileva qui, salva la valutazione che sul punto esprimerà il Collegio nel prosieguo del lodo); b) l’addebito di aver raccolto deposizioni al di fuori del contraddittorio e del processo (cfr. conclusionale pagg. 5 e pag. 38 in merito alle deposizioni di CI e Z.; cfr. udienza di chiarimenti a pag. 3 ove Avv. R. chiede al ctu se le dichiarazioni del D.L.CI menzionate nella ctu tecnica siano quelle rese in udienza o assunte durante le operazioni; nonché udienza di chiarimenti a pag. 7 ove l’Avv. R. chiede se il ctu abbia sentito durante le operazioni Z. G. fornitore dei sassi per la torre come da doc. 12/86 e pag. 20 e 71 della ctu tecnica) è parimenti infondato.

La censura relativa all’asserita audizione di Z. è infondata: come precisato dal ctu nell’udienza di chiarimenti e come emerge dall’esame della relazione peritale (pag. 20 e 71) e delle note di chiarimento (pag. 6 con richiamo all’allegato 2, fax P/Z. del 22.08.11), il fornitore delle pietre di rivestimento delle torre, Z. G., non è stato sentito dal CTU. La questione dell’assunzione di informazioni dal DLCI durante ìe operazioni peritali appare egualmente infondata, in quanto l’assunzione di informazioni dal ctu ex ari. 194 epe. è utilizzabile se relativa ad elementi accessori rientranti nel’ambito strettamente tecnico della consulenza e sempre che vengano indicate le fonti (Cass. Civ., sez. ni, 06.06.2003, n. 9060). Libera è poi l’assunzione di informazioni da pare del CTU ex art. 194 CPC, pur in mancanza di espressa autorizzazione del giudice_(Cass. Civ., sez. UT, 10.05.2001, n. 6502).

Resta poi al Collegio il compito della valutazione di dette informazioni, che non sono strumenti di prova (testimoniale).

  • B – Parimenti infondata è l’eccezione di nullità della CTU tecnica sollevata dalla difesa ALFA, che opera varie contestazioni nella memoria 01.06.11. Infondato è l’addebito della mancata allegazione alla ctu tecnica delle relazioni dei ctp, in quanto il ctu nelle note di chiarimento ha precisato dì aver consegnato insieme alla relazione anche le memorie dei ctp. In ogni caso, la violazione dell’art. 92, 2°comma epe. (che impone al ctu di inserire nella relazione anche le osservazioni e istanze delle parti) non darebbe luogo a nullità non essendo la sanzione espressamente prevista.
  1. ALFA contesta inoltre l’illegittima acquisizione nel corso delle operazioni peritali di documenti prodotti dalla parte C. tramite il ctp S.: relazioni e calcoli di C. e S., foto e disegni allegati alle memorie del ctp. Conseguentemente solleva eccezione di nullità delle indagini e delle valutazioni del ctu fondate su questi documenti (pag. 10). L’eccezione non coglie nel segno, poiché le conclusioni e le valutazioni del ctu non sono fondate su questi documenti: o il ctu non ne ha tenuto conto (v. 26 relativamente alle foto degli ascensori: pag. 46 fattura M. su serramenti; pag. 64 per i disegni sugli sbalzi) come precisato dallo stesso ctu nelle note di chiarimento del 19.09.11 a pag. 4; o ha tratto conclusioni divergenti rispetto ad essi (v. relazioni CI –S. sugli sbalzi, disattese dal ctu).
  2. ALFA censura l’inattendibilità delle dichiarazioni rese dal DL al ctu soprattutto in materia di quantificazione del danno (v. pag. 9), senza però sollevare specifica eccezione di nullità. A sua volta, il ctu ha utilizzato le dichiarazioni del DL solo relativamente alla quantificazione del danno per le opere di vario genere (pag. 29-34).

In tutti gli altri casi (errata pendenza solaio corsello pagg. 37-41; serramenti pagg. 44-46, ripristino cantiere pagg. 47-49) o il ctu ha provveduto autonomamente alla quantificazione del danno, oppure non ha riconosciuto nessun danno (cfr. sconfinamento pagg. 42-43; quota solaio calpestio pagg. 35-36).

Nelle opere di vario genere il ctu ha quantificato i ripristini sulla base della lettera del DL del 14.11.08 (doc. 6 C.) e soprattutto sulla base della lettera del D.L. del 31.03.09 prodotta dalla difesa ALFA (doc. 32) che alle luce delle precisazioni sui punti 10 e 11 della lettera suddetta rese dal D.L. nella seduta del 16.12.10 (sul punto 10: precisa 4 ore per ognuna delle aperture velux; sul punto 11 : conferma 2 giorni di lavoro per muratore e precisa 1 giorno di lavoro per elettricista) in contraddittorio coi ctp delle parti che nulla hanno obiettato.

Il  Collegio – pur valutandole poi nella propria autonomia – ritiene che dette informazioni rese dal D.L. al ctu siano utilizzabili, perché relative a fatti accessori rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza.

Anche l’eccezione di nullità della difesa ALFA è pertanto rigettata.

  • — In generale, poi, il Collegio precisa sin d’ora che si atterrà alle risultanze della CTU tecnica, attesa la sua natura di CTU “percipiente ” (diretta cioè ad accertare fatti determinabili solo con il ricorso a cognizioni tecniche) e non “deducente” (diretta cioè a valutare fatti già acquisiti al processo, operazione questa riservata alla libera valutazione del Giudice).

Ciò vale a maggior ragione alla stregua delle considerazioni espresse dal CTU tecnico in premessa della sua relazione (pag. 1), laddove evidenzia che, per numerosi aspetti o non ha potuto esprimere proprie valutazioni per non aver trovato traccia dei vizi o difetti lamentati; oppure ha dovuto attingere a documentazione che, però, si è rivelata insufficiente sotto il profilo tecnico/probatorio, per cui ai fini delle proprie valutazioni il CTU ha dovuto attingere alla propria esperienza. In tali casi, difatti, nemmeno il Collegio avrebbe strumenti e cognizioni tecniche per discostarsi dalle conclusioni del Perito incaricato.

Per contro, il Collegio esprimerà specifica motivazione in ordine alle questioni sulle quali la CTU tecnica ha sospeso il giudizio (es., questione degli sconfinamenti) od ha espresso semplici valutazioni oppure ancora nei residui casi in cui riterrà di discostarsi dalle conclusioni del Perito.

VI – Sempre in tema di apporto tecnico alla controversia, il Collegio prende atto del fatto che la CTU grafologica ha appurato che la sottoscrizione apposta al documento transattivo prodotto dalla difesa C. è apocrifa. Come esposto in narrativa, la Dott.ssa C.C., CTU incaricato dal Collegio, ha risposto al quesito postole dichiarando che le quattro sottoscrizioni apparentemente attribuibili a Luca ALFA apposte nella scrittura provata di transazione datata 4 giugno 2008 “sono apocrife ed ottenute tramite ricalco da matrice di firma” autografa individuata nella comparativa A3 riprodotta.

Il  Collegio non ritiene di discostarsi dalle conclusioni del Perito e ne fa

proprie le risultanze.

Sotto altro profilo poi. nemmeno la scrittura potrebbe valere mai come transazione, in quanto per la sua natura di contratto deve essere provata per iscritto e sottoscritta da tutte le parti interessate. Nel caso di specie, si è già esaminato il difetto di sottoscrizione; a ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 1967 CC la transazione può essere provata solo per iscritto, di talché le prove orali assunte sul punto risultano inammissibili e le relative deposizioni inutilizzabili.

Sulla questione risulta inoltre che siano in corso indagini della Procura della Repubblica di Reggio Emilia che, come pure in fatto sopra esposto, ha chiesto l’acquisizione sia della relazione peritale che dell’originale (rectius, dei due originali) della scrittura.

La conseguenza immediata dell’accertamento tecnico e delle conclusioni peritali è rappresentata dalla inutilizzabilità di detta scrittura privata di transazione nella presente lite. La scrittura quindi non ha novato né definito il rapporto tra le parti, con la conseguenza che detto documento è tamquam

Ulteriore conseguenza è rappresentata dalla condanna che il Collegio oggi pronuncia a carico del C. – parte che ha inteso avvalersi della scrittura – al pagamento delle spese di detta consulenza grafologica per l’intero, come meglio sarà precisato nel dispositivo della presente pronuncia.

  • – Va precisato preliminarmente, ai fini della risoluzione di numerosi aspetti della controversia, il ruolo del direttore dei lavori Ing. P.L.C. (che sarà indicato anche con l’acronimo DL nel prosieguo della pronuncia).

Questi, ai sensi dell’art. 9 co. 2 del contratto di appalto e del successivo art. 10, è mandatario del Committente e tecnicamente ne impegna le determinazioni, in special modo nella contabilizzazione dei lavori a misura (arti. 31, 33, 36 e 38 dei contratto di appalto), mentre ai sensi dell5art. 33 dello stesso contratto le somministrazioni ed i lavori in economia sono  contabilizzati a parte e soggetti alla sottoscrizione del committente.

“lì direttore dei lavori assume la rappresentanza del committente limitatamente alla materia strettamente tecnica e le sue dichiarazioni sono, pertanto, vincolanti per il committente medesimo soltanto se siano contenute in detto ambito tecnico, come l’accetazione dell’opera purché conforme al progetto ed eseguita ad opera d’arte“ Cass. Civ., Sez. II, n. 8528; ib. 28.05.01 n. 7242; ib. 01.03.1995 n. 2333).

Non solo, ma in nessuna punto della controversia è emerso che il Direttore dei Lavori sia stato sconfessato nel proprio operato tecnico dalla Committenza: se si eccettua difatti la supervisione cui la contabilità dei lavori è stata sottoposta dopo il sesto SAL (cfr. la deposizione testimoniale del 17.02.10 dell’Ing.C I), il DL ha sempre svolto la propria funzione, sino alla emanazione del certificato di ultimazione lavori del 24.06.2008 e del certificato di regolare esecuzione lavori del 28.06.2008 senza che mai risultasse contestazione alcuna della sua attività o del suo ruolo da parte del committente signor V.C..

Ciò permette al Collegio di far risalire e quindi attribuire alla committenza medesima, in linea di massima e con speciale riguardo ai lavori a misura, la conduzione del rapporto di appalto e la gestione del cantiere nonché, in generale, le scelte fatte nella realizzazione dell’opera, in una sorta di rapporto di immedesimazione relativa alla gestione del cantiere e delle opere.

Si avrà modo di tornare in seguito sull’operato del Direttore Lavori Ing.CI. nell’ ambito dell’opera per cui è controversia: sin d’ora, però, il Collegio non può esimersi dal rimarcare che una più puntuale partecipazione dei DL nel corso della esecuzione dell’ opera ed ai fini, in generale, dello svolgimento dell’incarico professionale commessogli avrebbe molto probabilmente evitato l’insorgere di parte delle problematiche sfociate poi nella controversia per la quale è la presente pronuncia.

Il  DL, quindi (cd in ogni caso, indipendentemente dalle valutazioni o dagli obiter dicta del Collegio) è da considerare parte interessata alla controversia, per cui le dichiarazioni dallo stesso rese potranno essere valutate in tale prospettiva.

  • – Il Collegio si è riservato di decidere unitamente al merito le eccezioni di incapacità (rectius, e/o di inattendibilità) dei testi, mentre ha respinto con ordinanze del 01.07.10 e del 05.08.10 le richieste di confronto avanzate dalle parti. A tali ordinanze, sul punto, il Collegio si richiama.

Quanto alle eccezioni di incapacità e/o di inattendibilità, il Collegio osserva preliminarmente ed in generale che, visti l’andamento e le risultanze di dette prove costituende, le stesse non appaiano per lo più determinanti ai fini del decidere: in generale, i testi si sono vicendevolmente contraddetti oppure hanno dato risposte non esaurienti o non attendibili.

In ogni caso, per completezza di giudizio, occorre sciogliere la riserva formulata sul punto. Pertanto si statuisce come di seguito.

VII a – la difesa C. ha eccepito in sede di escussione:

  • L’incapacità del teste R. G. (riunione 27.05.10) per un colloquio intercorso con ALFA prima dell’escussione e per la dipendenza economica da ALFA e ha chiesto confronto con teste S.. Al riguardo, il Collegio non può accogliere l’eccezione e deve rigettarla, atteso non è emerso quale fosse il contenuto del colloquio (a prescindere dal suo effettivo svolgimento e dalla sua durata, che per forza di cose sarà stata minima per sede e circostanze, in quanto presumibilmente svoltosi in un intervallo tra una prova testi e l’altra) e quindi la sua incidenza sulla deposizione, posto non esservi un divieto di colloquio tra la parte ed il teste, ma solo di subornazione; in ordine alla dipendenza economica, risulta poi che il R. sia artigiano autonomo, anche se esercita la propria attività prevalentemente in favore della ALFA;
  • l’incapacità del teste V T (riunione 08.07.10) perché controparte di C. in causa civile (procedimento possessorio concluso nel 2009) e per essere in corso una controversia come da raccomandata che si è riservato di esibire. Il Collegio con ordinanza del 05.08.10 ha rigettato l’autorizzazione al deposito di documenti e la richiesta di confronto avanzata dall’Avv. R; l’eccezione deve essere disattesa in quanto tardiva e, oltretutto, suffragabile con documentazione di cui è stata vietata l’esibizione in quanto a sua volta tardiva. Lo stesso teste, poi, ha dichiarato che il contenzioso era cessato all’epoca della assunzione della prova;
  • l’inattendibilità della teste Ferrari Katia (riunione 09.06.10) per asserita conoscenza di un documento della produzione ALFA. Sul punto, il Collegio delibera di disattendere l’eccezione, atteso che la conoscenza di un documento, esistente o meno, non può determinare l’inattendibilità dell’intera deposizione, in generale; in particolare, che la risposta data sul punto dalla teste è apparsa esaustiva, dato che la stessa ha chiarito di aver visto il logo della fattura della ditta Pergetti e di esserne stata attratta, per aver manipolato in ufficio più volte detto documento;

VII b – la difesa ALFA ha eccepito in sede di escussione:

  • contestazione circa P indifferenza del teste ALFA Giuliano, marito di Milena in separazione dei beni e cugino di ALFA Luca (perché non presente in cantiere, perché usava la locuzione noi e per il grado di parentela) e ha chiesto confronto con testi non individuati (riunione 29.04.10). Il Collegio ha rigettato le richieste di confronto con ordinanza del 01.07.10; rigetta l’eccezione di incapacità in quanto lo stato di separazione dei beni (indipendentemente dallo stato di separazione o meno tra coniugi) permette l’assunzione della prova.

VII C – Le eccezioni di incapacità della difesa C. non riproposte in sede di pc. si intendono rinunciate; nel merito, le eccezioni appaiono infondate non avendo i testi in oggetto interesse concreto e attuale nel procedimento.

VIII — Del pari devono essere disattese le richieste di rimessione in istruttoria, sub specie di rinnovazione della ctu o di ulteriore supplemento di ctu (chieste da entrambe le parti).

Difesa C.: nella memoria di osservazioni alla ctu del 31.05.11 ha chiesto la rinnovazione totale della ctu (a pag. 2); all’udienza di chiarimenti del ctu del 29.09.11 ha chiesto supplemento di ctu sulla collaudabilità dell’edificio anche alla luce della normativa antisismica vigente e sul rispetto della garanzia contrattuale antisismica (pag. 7).

La difesa ALFA, nella memoria di osservazioni alla ctu del 01.06.11 ha chiesto di porre quesiti al ctu; all’udienza di chiarimenti del ctu del 29.09.11 ha chiesto supplemento di ctu sul quesito inerente la situazione degli sbalzi alla luce della attuale normativa antisismica (pag. 7); in sede di udienza di pc. del 01.12.11 ha reiterato istanza di integrazione della ctu sui quesiti di cui alla memoria 01.06.11 ed in particolare sulla valutazione degli sbalzi alla luce della più recente normativa antisismica.

La rinnovazione della ctu implica che vi sia una valutazione del Giudice di insufficienza dei risultati raggiunti o per vizi di forma che rendono la consulenza inutilizzabile o per carenze degli accertamenti. Trattasi di valutazione discrezionale, insindacabile in sede di legittimità.

La sostituzione del ctu può essere disposta in caso di grave negligenza o grave imperizia del ctu tali da integrare i gravi motivi ex art. 196 epe.; il provvedimento di sostituzione rientra tra i poteri discrezionali del Giudice e deve essere adeguatamente motivato.

Nel caso di specie, le surriferite eccezioni ed istanze vanno disattese, atteso che il Collegio ritiene completa ed esaustiva la CTU tecnica e le sue risultanze (relazione e supplemento), idonei come tali a definire la questione per aver trattato ampiamente ed adeguatamente ogni aspetto tecnico della stessa ed in ogni caso in quanto permette e non impedisce la decisione anche per quegli aspetti sui quali non ha ritenuto di pronunciarsi (es. caso dei rivestimenti in pietra delle torri o degli sconfinamenti dal lato cd. “Po.”, come si vedrà) in quanto ha comunque messo a disposizione del Collegio ogni elemento utile ai fini del decidere.

IX – Va rigettata l’istanza di assunzione del teste V. avanzata dalla difesa C..

L’istanza è difatti inaccoglibile, ben potendo e dovendo il teste essere indicato nei termini istruttori assegnati: invero, il suo ruolo nella vicenda era ben noto alla difesa C. sin dall’inizio e non è stato appreso a seguito delle dichiarazioni rese da altri testi.

X- All’udienza di precisazione conclusioni del giorno 1.12.2011 il Collegio si è riservato di decidere sull’ammissibilità delle produzioni documentali fatte dalle parti in tale sede.

Per la difesa C.: nota raccomandata del 07.10.11 di denuncia dei vizi vizi occulti e raccomandata Z. sul rivestimento delle torri: per la difesa ALFA: fatture del CTP ing. P, e schede contabili dell’impresa ALFA relative al pagamento di dette fatture.

Il Collegio ritiene inammissibili e comunque irrilevanti dette produzioni, rigettandone pertanto la richiesta di ammissione in quanto:

Xa – la denuncia dei vizi occulti è irrilevante in quanto superflua, essendo la scoperta di vizi di tal genere emersa in corso di CTU tecnica e valendo per tale situazione quanto di seguito verrà evidenziato; peraltro, se non fosse irrilevante, tale denuncia sarebbe tardiva, essendo stata formulata successivamente alla introduzione del giudizio. Se ne deduce l’inammissibilità della produzione documentale relativa.

Quanto specificamente alla irrilevanza della denuncia dei vizi occulti ed alla sua sottrazione alle limitazioni di cui all’art. 1667, II co. CC, il Collegio rileva che la Suprema Corte (Cass. Civ. sez. H, 27.02.91 n. 2110) si è espressa in un caso analogo ed ha ritenuto:

Xa.l) inutile un’ulteriore denuncia dei vizi accertati nel corso della ctu

all’esito della ctu. “ Va d’altra parte considerato che la norma, che impone la denuncia, dei vizi o difformità del committente entro sessanta giorni dalla scoperta, è posta nell’interesse dell’appaltatore, in quanto lo scopo della denuncia, nel cennato breve termine dalla scoperta. è quello di consentire all’appaltatore sollecite verifiche, sia ver conti’olio quanto di vero sia nella denunzia sia per eliminare con tempestività vizi e difformità, Ora non è dubbio che le parti traendo occasione dal contraddittorio in atto, nel sollecitare gli accertamenti detti, anche in relazione alle opere eseguite nel corso del giudizio, abbiano soddisfatto il rispettivo interesse, che era quello di evitare ritardi e contestazioni in alti’a sede. Ciò posto. è di tutta evidenza la inutilità di una ulteriore denunzia dei vizi e difformità all’esito dì quegli accertamenti. L’appaltatore non ignorava che gli accertamenti erano stati affidati al consulente tecnico – per averli direttamente sollecitati o per avervi aderito o per avervi partecipato – ed era posto in grado, al pari del committente, dì conoscere l’esito di quegli accertamenti, con il deposito della relazione di consulenza

La giurisprudenza (Cass. Civ., sez. II, 23.01.99 n. 644; Cass. Civ., Sez. II, 03.12.81 n. 6479; Cass. Civ., sez. II, 25.05.11 n. 11520) ha poi chiarito che è sufficiente una denuncia sintetica, idonea a consentire l’azione anche per quei difetti che sia possibile accertare nella loro effettiva consistenza dopo la denuncia.

Xa.2) ricompreso nella domanda riconvenzionale formulata dal committente (domanda di riduzione del corrispettivo e risarcimento del danno nell9ambito delle azioni di garanzia ex artt. 1667-1668 cc. così come documentata dalla formulazione dei quesiti al ctu) il vizio accertato dalla ctu espletata in corso di causa.

Anche nel caso di specie, il committente ha formulato domanda di accertamento dei vizi e difetti nell’opera ex art. 1667 cc con richiesta di riduzione proporzionale del prezzo e risarcimento del danno “in ragione di quanto risulterà in corso di causa ed all’esito della espletando CTU”. Peraltro la disposizione dell’art. 1667, E co. CC si riferisce solo ai vizi occulti.

La difesa C. ha chiesto in I memoria di disporre ctu finalizzata ad accertare “se le opere siano state eseguite secondo la regola dell ’arte e con la dovuta diligenza da parte dell’appaltatore; vizi difetti e difformità delle opere comunque riscontrabili materialmente e/o anche documentalmente; il costo delle opere di rifacimento e/o ripristino necessarie; i danni subiti da C. in diretta conseguenza del comportamento dell’appaltatore ALFA anche, ma non solo. per ritardo dì consegna dell’opera”.

E’ evidente che la domanda del C. è relativa anche ai vìzi occulti e che la CTUI tecnica fu disposta anche in relazione ai vizi occulti (v. formulazione del quesito sub 3 all’udienza del 16.09.10 con riferimento all’accertamento dei vizi denunciati da C. in atti e alla quantificazione delle opere per la loro eliminazione).

Tanto più che l’esigenza di verificare l’esecuzione a regola d’arte delle opere e le spese per gli eventuali ripristini è stata avvertita, nel caso di specie, anche dall’appaltatore.

La difesa ALFA, infatti, nella II memoria dell’11.10.09, ha chiesto di formulare al CTU un quesito specifico sulle spese di ripristino (sanzione pecuniaria di € 300 euro) necessarie per eliminare il vizio di sconfinamento rilevato dal Comune e per cui è stata emessa ordinanza di sospensione lavori (pag. 13).

All’udienza del 16.09.10 (conferimento incarico) il Collegio ha chiesto al CTU di accertare i vizi denunciati da C. negli atti di causa (in I memoria la difesa C. parla espressamente di mancata esecuzione dell’opera a regola d’arte e di vizi da accertare tramite CTU) e di determinare l’importo dei lavori da eseguire per ovviare a tali manchevolezze. Con ordinanza del 22.10.10 il Collegio ha precisato che il quesito 3 (sui vizi) riguarda l’intera opera, senza riferimenti a specifici SAL. Nella memoria di osservazioni alla CTU tecnica del 01.06.11, la difesa ALFA ha chiesto al CTU di specificare quali vizi siano stati riscontrati visivamente nella loro reale entità specificando di ritenere inammissibili ed irrituali gli accertamenti relativi ai vizi non verificati (pag.8 e 11), mostrando così implicitamente di ritenere ammissibili e rituali gli accertamenti sui vizi riscontrati. Inoltre chiede che al CTU siano posti a chiarimento due quesiti relativi al vizio degli sbalzi pur dichiarando di non accettare il contraddittorio sui punto (pag. 17 e 18).

Nell’udienza di chiarimenti del 29.09.11, la difesa ALFA chiede che il CTU risponda al quesito formulato nella sua memoria 01.06.11 alla lettera t) a pag. 17 sul fatto che gli sbalzi debbano ritenersi verificati in base alla nuova normativa antisismica, anche se poi rileva trattarsi di difetto nuovo e si oppone al supplemento di CTU tecnica chiesto da C. (sulla collaudabilità dell’opera dal punto di vista sismico).

Nel foglio di p.c. del 01.12.11 ALFA insiste perché al CTU venga reiterato il quesito sulle condizioni e lo stato degli sbalzi alla luce della più recente normativa antisismica del 2008.

Ne discende che la CTU ha legittimamente investigato anche i vizi occulti.

“Qualora, nel giudizio promosso dal committente nei confronti dell’appaltatore, con azione di garanzia ai sensi degli art. 1667 e 1668 c.c., venga disposta consulenza tecnica. su istanza anche del convenuto. O comunque con la sua adesione o partecipazione, al fine di accertare difformità o vizi occulti dell’opera, si deve escludere che l’attore, in relazione ai difetti riscontrati da tale consulenza, sia tenuto, a pena di decadenza, alla denuncia contemplata dal comma 2 del citato art. 1667, dato che la controparte già conosce od è in grado di conoscere l’esito dell’indagine peritale” (Cassazione civile, sez. II, 27/02/1991, n. 2110; Cassazione civile, sez. II, 14/07/1981, n, 4606).

Né potrebbe sostenersi essere intervenuta mutatio libelli perché non è stata introdotta una nuova causa petendi.

Con riferimento ai diritti eterodeterminati (Trib. Venezia, 09.08.02), la causa petendi è il rapporto giuridico dedotto in giudizio, Tatto costitutivo come causale dell’azione proposta: nella fattispecie il titolo dedotto in

giudizio è l’appalto e la causale proposta è la garanzia per vizi ex art. 1667 ec.: ne deriva che non vi è stata mutatio libelli né immutazione dei fatti costitutivi del diritto con alterazione dell’oggetto sostanziale dell’azione e introduzione di nuovo tema d’indagine (Cass Civ, Sez. II, 12.10.10 n. 21074; Cass Civ, Sez. II, 03.09.07 n. 18513). Il vizio occulto rientra nella garanzia per vizi azionata dal committente.

Xa.3) ammissibile il mutamento della quantificazione della domanda (in

sede di pc è stato chiesto oltre 1 milione di euro dalla difesa C.

La formula ”somma maggiore o minore ritenuta dovuta” o altra equivalente, che accompagna le conclusioni con cui una parte chiede la condanna al pagamento di un certo importo, non può essere considerata, di per sé, come una clausola meramente di stile quando vi sia una ragionevole incertezza sull’ammontare del danno effettivamente da liquidarsi; ove, invece, l’ammontare dell’importo preteso sia risultato, all’esito dell’istruttoria compiuta anche tramite consulenza tecnica d’ufficio, maggiore di quello originariamente chiesto e la parte, nelle conclusioni rassegnate, si sia limitata a richiamare quelle originarie contenenti la menzionata formula, tale principio non può valere, perché l’omessa indicazione del maggiore importo accertato evidenzia la natura meramente di stile della formula utilizzata” (Cassazione civile, sez. E, 16/03/2010, n. 6350)

“ Quando l’attor e, con l’atto introduttivo del giudizio, rivendichi, per lo stesso titolo, l’attribuzione di una somma determinata, ovvero dell’importo, non quantificato, eventualmente maggiore, che sarà accertato all’esito del giudizio, non incorre in ultrapetizione il giudice che condanni il convenuto al pagamento di una somma maggiore dì quella risultante dalla formale quantificazione inizialmente operata dall’istante, ma acclarata come a quest’ultimo spettante in base alle emergerne acquisite nel corso del processo” (Cassazione civile, sez. II, 07/03/2006, n. 4828).

“La formula con cui una parte domanda al giudice di condannare la controparte al pagamento dì un importo indicato in una determinata somma “o in quella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia” (nella specie, anche a mezzo di c.t.u.) non può essere considerata – agli effetti dell’art. 112 cp.c. – come meramente di stile, in quanto essa (come altre consimili), lungi dall’avere un contenuto meramente formale, manifesta la ragionevole incertezza della parte sull’ammontare del danno effettivamente da liquidarsi e ha lo scopo di consentire al giudice di provvedere alla giusta liquidazione del danno senza essere vincolato all’ammontare della somma determinata che venga indicata, in via esclusiva, nelle conclusioni specifiche” (Cassazione civile, sez. IH, 08/02/2006, n. 2641).

Xb ~ Sono irrilevanti: la raccomandata Z. sul rivestimento delle torri, perché superato dalle indagini e risultanze istruttorie sia delle prove testimoniali che della CTU; inammissibili perché tardive ed irrilevanti, per quanto verrà di seguito statuito, le fatture del CTP ing. P.;

irrilevanti altresì le schede contabili dell’impresa ALFA relative al pagamento di dette fatture, atteso che – ove la spesa fosse oggetto di condanna da parte del Collegio a carico della controparte, nessuna importanza potrebbe avere che il pagamento sia già materialmente avvenuto

o   meno.

  • – Alla luce di quanto sopra esposto, occorre quindi ora precisare la portata e gli effetti del verbale di ultimazione lavori del 24.06.2008 e del certificato di regolare esecuzione dei lavori del 28.06.2008, entrambi redatti in contraddittorio tra l’Impresa ALFA ed il Direttore dei lavori Ing.CI, da entrambi sottoscritti.

La formazione e la sottoscrizione di tali documenti determinano difatti, a giudizio dei Collegio, notevoli effetti nei rapporti tra le parti.

Xla – Emerge in primo luogo, in virtù del rapporto di immedesimazione del Direttore Lavori con la committenza sopra analizzato, un principio di generale accettazione delle opere eseguite dall’Impresa ALFA. Ciò anche per le ragioni che saranno di seguito esposte, valutate alla luce del potere equitativo conferito al Collegio.

II principio vale sia per le opere a misura che per quelle in economia, nonché per le somministrazioni, queste ultime (economie e somministrazioni) purché comprovate in ordine alla relativa spesa da accollare al committente.

Irrilevante, al riguardo, è la limitazione del potere del Direttore Lavori per quanto riguarda la contabilità (artt. 33, 36, 38 del contratto d’appalto) estesa

ai soli lavori a misura: viene qui in rilievo, a giudizio del Collegio, l’approvazione dei lavori come potere conferito al DL ai sensi dell’art. 37 del Contratto di appalto, che riguarda in generale tutte le opere sotto il profilo della constatazione del compimento delle stesse e, in virtù del certificato di regolare esecuzione, del positivo giudizio di qualità che ne consegue. Non solo, ma osserva il Collegio che, ai fini della accettazione delle opere medesime, rilevi la disciplina del collaudo contrattualmente prevista dagli artt. da 41 a 47 del Contratto di appalto.

Ai sensi difatti dell’art. 41 citato, scopo del collaudo e’ la verifica dell’esecuzione a regola d’arte dell’opera “e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite”. Ai sensi dell’art. 42, poi, l’impulso al collaudo deve venire dalla committenza , dovendo l’appaltatore “essere invitato” alle relative operazioni( co. 2), da svolgersi “entro trenta giorni dalla data di ultimazione dei lavori Effetto del compimento delle operazioni di collaudo è quindi l’accettazione dell’opera da parte del committente; il medesimo effetto sortisce però dal mancato compimento del collaudo (art. 42 co. 5 ed art. 46, co. 3 n. 2) entro il medesimo termine di trenta giorni.

L’appaltatore rimane tuttavia responsabile per i vizi occulti ex art. 42 co. 6. Xlb – Calando la disciplina di cui sopra nella fattispecie in esame, osserva il Collegio come in essa si sia verificata accettazione dell’opera.

Non vi è contestazione tra le parti circa la compilazione e la sottoscrizione, nonché la data, del certificato di ultimazione dei lavori: entro quindi il 24 luglio il collaudo avrebbe dovuto aver luogo, su impulso della Committenza. Anche quindi ove si volesse ritenere che il certificato di regolare esecuzione del 28.06.2008 non valesse ad impegnare il committente (ma ciò in ogni caso il Collegio esclude, in considerazione del rapporto di immedesimazione tra la parte ed il DL, nonché della disciplina specifica del contratto), in ogni caso l’avverarsi della data del 24 luglio 2008 ha determinato l’accettazione dell’opera direttamente da parte del committente e quindi l’impossibilità di contestare vizi palesi e quella di contestare solo vizi occulti o comunque non riconoscibili a tale data.

XIc – Ulteriore effetto del verbale di ultimazione lavori (e dell’allegato elenco di opere eseguite), del certificato di regolare esecuzione e del (mancato) collaudo è l’impossibilità di sollevare da parte del committente contestazioni circa i tempi di esecuzione del contratto, che debbono necessariamente ritenersi accettati in considerazione della complessiva accettazione delle opere.

Xld – Espressamente, poi, sia il verbale di ultimazione lavori (con l’elenco opere allegato) che il certificato di regolare esecuzione attestano che l’impresa ha seguito le direttive della committenza e del Direttore Lavori. Anche sul punto, quindi, ritiene il Collegio che ogni contestazione sia preclusa.

Xle – infine, il certificato di ultimazione lavori da atto che committenti hanno affidato l’esecuzione delle restanti opere previste dal contratto dì appalto in data 28.12.2005 ad altra impresa”. Ciò. a giudizio del Collegio, vale a dirimere – come di seguito e nei limiti in cui si dirà – anche la questione relativa alla risoluzione del contratto ed alla conseguente debenza del mancato utile all’impresa ALFA o, alternativamente, delle spese di ripristino cantiere alla committenza C..

Xlf – Anche sul presente capo, identificato sub XI, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni riguardo esclusivamente alla rilevanza ed applicabilità delle disciplina del collaudo, contrattualmente prevista, e alle conseguenze che qui se ne traggono.

  • — Quanto alle ulteriori istanze di ammissibilità di produzioni documentali o comunque di ammissibilità di ulteriori mezzi istruttori, il Collegio fa rinvio alle Ordinanze emanate in corso di causa, che qui integralmente conferma, salva la correzione dell’errore materiale di data relativo all5udienza del 9 giugno 2011 (erroneamente all’inizio del verbale viene indicata la data del 9 maggio 2011, da leggersi come 9 giugno 2011); ed all’udienza e relativa ordinanza del 29 settembre 2011 (e non, come erroneamente indicato all’inizio del provvedimento, del 3.12.2011 né – come indicato alla fine del provvedimento – il 26.09.11).

Tali errori materiali vengono pertanto corretti mediante la presente pronuncia.

XII Passando all’esame delle questioni di merito ed affrontando innanzitutto quelle maggiormente dibattute o poste dalle parti come maggiormente importanti, il Collegio affronta in primis la domanda di pagamento dei lavori di rivestimento delle torri in pietra proposta dall’impresa ALFA, domanda che ritiene fondata.

Detti lavori sono stati al centro di una intensa attività istruttoria svolta sia dal Collegio in sede di acquisizione delle prove testimoniali che dal CTU Ing. PE. in sede di accertamento peritale.

Il Collegio, ai fini della risoluzione della questione, ha dovuto innanzitutto porsi il problema del tipo di lavorazione e soprattutto della rilevanza del risultato dell’opera relativa al rivestimento in sasso della intera cd ‘‘torre Lorenzo” e per una parte (dell’altezza al massimo di due metri) della cd. “Torre Milena”, incontestabilmente eseguito dalla ALFA.

La questione da valutare è se tale tipo di lavorazione fosse tale da determinare nel caso di specie, se mal fatta, difetti funzionali o se, viceversa, determinasse semplicemente un mancato gradimento estetico: in altre parole, se il lavoro fatto fosse da demolire in quanto tecnicamente inadeguato (es. perchè la posa in opera delle pietre potesse determinare crepe od infiltrazioni o quant’altro) ; oppure perché semplicemente non soddisfacesse il gusto della committenza, alla stessa maniera in cui ad es. un pavimento posato in opera non piaccia più a chi lo ha commesso e vada quindi rimosso a spese del committente medesimo.

Dirimente, sul punto, risulta la testimonianza resa dall’Ing.CI, Direttore dei Lavori, all’udienza del 17.02.2010 e che si ritrascrive integralmente “Capitolo 2) Era prima dell’estate; ima torre era già’ rivestita; dell’altra era fatto un pezzettino. Quella già’ fatta non era piaciuta alla committenza; sono lavori manuali in cui ognuno ha la sua mano; la persona che aveva trovato ALFA non aveva la mano che piaceva a C.; siccome ALFA non aveva altre persone che facevano questo mestiere, C. ne ha trovato una; ALFA ha demolito la torre e la nuova persona ha cominciato il rivestimento. ADR: questa persona era / ’impresa Cassano; ADR: immagino che, siccome era in cantiere e data la precisione del responsabile sicurezza S. fosse in possesso della documentazione necessaria (DURC); ADR: vado per esclusione: se non ci fosse stato il consenso di ALFA, l’impresa Cas. sarebbe stata mandata via. ”

Se dunque è questione “di mano ” (nel senso che ciascun artigiano realizza l’opera come meglio ritiene, per cui il risultato estetico può piacere o meno a seconda del gusto del committente, ma non inficia l’idoneità tecnica del manufatto), appare evidente che sarà la committenza ad assumersi le conseguenze delle proprie valutazioni estetiche: a maggior ragione poi quando, come nel caso di specie, la parte ha approvato oltre il 50% dell’opera, realizzata in circa due mesi e mezzo, e non ne ha fermato la realizzazione prima dell’inizio della parte (oltre un metro da terra) relativa alla seconda torre.

A conferma di ciò intervengono alcune considerazioni: come difatti evidenziato dal CTU Ing. PE. nella propria relazione (pag. 70, voce casi particolari, rivestimento torre Lorenzo) il ALFA, prima di dar corso al lavoro di rivestimento vero e proprio, aveva fatto eseguire un campione, che non risulta contestato dal C. e che anzi si deve presumere approvato; il Direttore dei lavori non è mai intervenuto nel corso di tale speciale lavorazione per evidenziare eventuali disfunzioni tecniche o difetti strutturali della posa in opera; la committenza, pur presente spesso in cantiere, mai ha obiettato alcunché durante il lungo periodo della lavorazione e quindi dopo la campionatura; la committenza stessa ha individuato altro artigiano per il rifacimento del lavoro; l’importo della realizzazione delle torri è stato inserito dal DL nella contabilità a misura del sesto SAL e come tale specificamente approvato dallo stesso Ing.CI. sul quale nessuna influenza può avere la riserva successivamente espressa dal DL in data 30.03.2008 (doc. 45 di parte C.). in quanto detta riserva (o ritrattazione) perviene esclusivamente alle opere in economia.

Né le altre prove testimoniali smentiscono quanto sopra: il teste Scarni conferma che si tratta “di mano” del posatore (con evidente differenza di gradimento dei risultati estetici) e con evidente riferimento all’estetica ed al gradimento per l’opera finale dell’uno o dell5altro artigiano di difetti di posa. Ad onor del vero, il teste S. parla anche di “difetti di posa e difficoltà nella messa in opera, dovute presumo alle difficoltà che trovava il posatore ad andare su spedito ed a tenere perpendicolari i pezzi ma aggiunge che usi decise di farlo lavorare comunque in quanto il risultato sarebbe stato adeguato ed arrivato alla fine non soddisfaceva. ”, assumendo generici difetti che si tramutano in quanto tali in un giudizio precluso al teste; e confermando che fu disposto che il ALFA continuasse, con tutta evidenza ritenendo che poi in realtà vizi non ve ne fossero.

Gli altri testi o non adducono argomenti rilevanti o si contraddicono a vicenda (teste ALFA Giuliano riporta un giudizio: “visti i difetti, ALFA riconobbe che sarebbe stato meno costoso rifarla ex novo piuttosto che sistemarla”; teste Cassano, che parla di decisione di abbattere presa da ALFA, ma all’evidenza del mancato gradimento della committenza; teste R., che riferisce dell’istruzione data dopo Natale a ALFA di smontare le pietre) o irrilevanti (teste F., che riferisce di aver saputo da ALFA delle scelte inerenti il rivestimento)

Così ricostruita la questione, la demolizione del rivestimento operata dallo stesso ALFA appare mera esecuzione della volontà della committenza, – abbia lo stesso promesso di pagarla o meno – piuttosto che come riconoscimento di un vizio o difetto; per la medesima ragione, appare irrilevante il consenso della ALFA alla presenza dell’artigiano C. in cantiere, posto che quest’ultimo veniva chiamato ad eseguire un’opera del tutto autonoma rispetto al complesso delle attività commesse alla ALFA.

Va così riconosciuto l’importo in favore dell’Impresa ALFA di € 19.080,00 inserito in contabilità ed indicato dal CTU, che sul punto aveva sospeso il proprio giudizio.

Nulla il Collegio ritiene di riconoscere ulteriormente quanto alla fornitura di pietre, già ricompresa nell’importo suddetto addebitato a misura; né per la voce assistenza alla posa, in quanto affermata e non provata nell’an e nel quantum.

XIII – Altra questione aspramente dibattuta ha riguardato i cd. “sbalzi lati est ed ovest” (od anche “sporti”), descritti nella relazione di CTU tecnica dell’Ing. Rino PE. alle pagine da 59 in poi.

Trattasi di corpi aggettanti, progettualmente previsti, che appunto sui lati est

ed ovest sporgono rispetto al corpo del fabbricato, prolungandosi entrambi sul lato nord ove si ricongiungono alla loggia che su tale lato prospetta (il lato est si vede nella fotografìa allegata sub B a pag. 72 della relazione tecnica del CTU Ing. Rino PE., ritratto alla data del 29.11.2010 e prima della collocazione dei sostegni in ferro, cd. “cristi”, dei quali pure si dirà nel prosieguo).

Proprio la complessità e la peculiarità della vicenda inerente gli sbalzi hanno indotto il Collegio ad emanare l’Ordinanza 29.05.12, mediante la quale è stato disposto sopralluogo ai sensi dell’art. 258 CPC ed ad effettuare poi l’accesso di cui è verbalizzazione – unitamente a relativa documentazione fotografica – in data 26.06.2012, nell’immediatezza dei gravi eventi sismici che hanno colpito le Province di Modena e Reggio Emilia.

Sostiene parte convenuta C. che sì tratta di vìzi occulti, riconosciuti solo in sede di accesso del CTU (cfr., da ultimo, il verbale di sopralluogo del 26.06.12), allorquando è stata scoperta “una testa di rivestimento in mattoni erroneamente ritenuta elemento portante e che quindi fa spessore ” (dichiarazione punto 6 del verbale, fatta dall’ing. S.); che la erronea realizzazione di tali sbalzi (che in sostanza sporgono ben più di quanto progettato) ha determinato un pregiudizio in sede dinamica (in caso cioè di eventi sismici) e non in sede statica (cioè nella ordinaria situazione di utilizzo dell5immobile) (stessa dichiarazione a verbale); che tale pregiudizio è da accertare e che da tutto ciò debba derivare condanna a carico dell’impresa ALFA superiore da un milione di euro..

Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze della CTU tecnica e della documentazione di causa, che il pregiudizio sussista e che lo stesso vada risarcito, anche per ragioni di equità, sia pure con le precisazioni che seguono.

E’ innanzitutto incontestato tra le parti che gli sbalzi in questione siano stati realizzati in maniera difforme dal progetto esecutivo, tanto da sporgere sui lati est ed ovest di cm. 142 dal filo esterno del cordolo in cemento armato (ovvero dai pilastri) come precisa il CTU Ing. PE. a pag. 63 della propria relazione, a fronte di una previsione progettuale originaria di cm. 1,17 rispetto a detto cordolo.

E’ parimenti un fatto obiettivo che il vizio sia stato solo in sede di CTU (cfr. verbali delle operazioni peritali del 20.01.2011)

Il vizio (occulto) è stato allegato dalla difesa C. per la prima volta nella memoria autorizzata del 31.05.11, essendo emerso durante la CTU

tecnica: per quanto sopra esposto, tuttavia, ritiene lì Collegio che la domanda con cui si contestano vizi e difetti ex art. 1667 CC, nonché esecuzione non a regola d’arte con richiesta di risarcimento dei “danni quali risulteranno provati in corso di causa, danni che si quantificano in €

  • o in quella somma maggiore o minore che risulterà all’esito del procedimento” comprenda anche i vizi occulti; non risulta quindi esserci stata mutatio libelli.

L’Impresa ALFA ha precisato che l’allargamento derivava da ima necessità di “allineamento degli scuretti

La difesa C. ha sempre sostenuto, poi, che ai sensi del contratto di appalto, l’edificio dovesse essere realizzato nel rispetto della normativa antisismica: ed in effetti l’Ing. PE. da atto, nella prima parte della propria CTU a pagg. 9 e 10 dell’avvenuto deposito presso il Comune della documentazione antisismica in data 19.05.2006 (e quindi dopo la sottoscrizione del contratto di appalto). In realtà, il Collegio non ha rilevato l’esistenza di un obbligo specifico contrattuale, a carico dell’appaltatore, di realizzazione dell’opera secondo una particolare e specifica prescrizione di antisismicità che non rientrasse nel rispetto della progettazione e che quindi fosse ulteriore rispetto all’obbligazione del progettista e del Direttore Lavori di osservare e di far osservare detta normativa.

Ai fini del decidere, quindi, occorre fare riferimento a dette previsioni progettuali ed al rispetto delle medesime, valutando come effetto ulteriore del mancato rispetto P eventuale situazione di pericolo che ne possa derivare. Lo stesso CTU Ing. PE., sia nel proprio elaborato peritale che in sede di audizione innanzi al Collegio ha confermato la pericolosità in caso di terremoto, ma non in situazione statica, con ciò concordando con quanto dichiarato dallo stesso CTP di parte, Ing. S.i, anche da ultimo in sede di sopralluogo.

In effetti il Collegio, in occasione dell’accesso, ha potuto constatare l’esistenza di crepe longitudinali sugli sporti in relazione alle quali il Geom. Scarni in sede di sopralluogo ha dichiarato: “tra l’estate e l’inverno le crepe si allargano e si restringono ” (punto 4 del verbale); ha potuto in effetti verificare la collocazione di cd “cristi” (sostegni da puntellamento in ferro) sotto alla parte finale degli sporti in questione, in verità non tutti saldamente ancorati sia al suolo che allo sporto medesimo, come osservato dall’Ing. Prandi (punto 5 del verbale).

Verificata pertanto la sussistenza dei presupposti sia in fatto che in diritto per il risarcimento, il Collegio non può che rimettersi alle risultanze della Consulenza Tecnica d’Ufficio, dalla quale non ritiene di avere alcun motivo per discostarsi non possedendo le cognizioni tecniche necessarie, ma avendo comunque constatato nel corso dell’(utilissimo) accesso di cui sopra l’esistenza della problematica dallo stesso CTU evidenziata.

Il CTU ha pertanto indicato sia le opere necessarie ai fini della messa in sicurezza degli sbalzi, opere consistenti in un sostanziale alleggerimento della struttura muraria (pag. 67 della parte “casi particolari” della relazione); sia ha quantificato in € 14.000,00 le opere che “l’impresa avrebbe dovuto eseguire per alleggerire la struttura ” (pag. 68), con evidente riferimento al periodo in cui l’impresa era presente in cantiere con le relative attrezzature. La relativa facilità di risoluzione del problema appare inoltre escludere una pericolosità degli sbalzi come realizzati per la struttura dell’intero immobile. D’altra parte, ragionando in maniera empirica, il forte evento sismico che si è avuto non pare aver inciso in maniera significativa sulla struttura, dato che la stessa parte C. (punto 3) del verbale di accesso del giorno 26.06.2012) riferisce che “prima dei cristi vi erano solo cavillature”, mentre i cristi risultano collocati “nell’ottobre 2010,! (punto 2 del verbale di sopralluogo, dichiarazione dei C.), ancorché si tratti di relativa imprecisione, dato che la fotografia sopra richiamata (foto B. pag. 73 della CTU tecnica), mostra al novembre 2010 il lato ovest privo di sostegni. Sempre poi ragionando empiricamente, non è dato comprendere come mai senza i sostegni vi fossero solo cavillature e con i sostegni delle crepe.

In ogni caso, la stima operata necessita tuttavia di essere rapportata alla situazione corrente, nella quale occorrerebbe reinstallare le attrezzature occorrenti ed il relativo cantiere: per cui, sia facendo riferimento a quanto informalmente emerso nel corso dell’audizione dell’Ing. PE. innanzi al Collegio Che ad un criterio di equità, il Collegio ritiene di raddoppiare la somma in perizia indicata.

Il Collegio, pertanto, in ragione di quanto sopra accoglie, pur riducendone l’importo, la domanda riconvenzionale sul punto proposta dalla difesa del signor C., dichiarando essere tenuta l’Impresa ALFA a risarcire il danno causato per il titolo in esame in favore del suddetto signor C. in ragione di € 28.000,00, oltre IVA se per legge dovuta. Respinge ogni altra domanda, eccezione e conclusione sul punto.

  • – Il Collegio deve ora affrontare la questione relativa alla domanda proposta dalla ALFA srl di accertamento del recesso (unilaterale) che sarebbe stato esercitato dal committente C. V. e della conseguente condanna del committente medesimo al pagamento del mancato utile (guadagno), in domanda quantificato in € “419,13 oltre IVA 4% come per legge, o in quella maggiore o minor somma che verrà accertata in corso di giudizio, anche, all ‘occorrenza, in via equitativa oltre interessi di mora dal dì del dovuto al saldo

XlV a – In punto di fatto, occorre risalire alla cronologia degli eventi ricollegando l’alterazione dei rapporti tra committente ed impresa, anche alla stregua delle prove testimoniali, al momento della presentazione ed approvazione da parte del Direttore Lavori del VI SÀL (28.03.2008), anche se in realtà i testi hanno fatto riferimento all’episodio della demolizione e rifacimento del rivestimento delle torri per significare una situazione non più serena tra le parti (episodio peraltro di poco antecedente). Anzi, il collegamento tra tale episodio ed il mancato pagamento del VI SAL viene operato dalla stessa difesa C. nel proprio atto introduttivo.

Resta comunque un fatto che, a seguito di tale approvazione del VI SAL, il DL viene esautorato e posto sotto tutela, tanto che l’approvazione del 6 SAL è subordinata al controllo delle economie da parte del committente e di un suo incaricato (V.).

Osserva tuttavia il Collegio che resta però approvato, in ragione del meccanismo rappresentativo contrattuale in relazione alle funzioni e poteri del DL nei confronti della Committenza, il VI SAL per le opere a misura.

  • documenti (cfr. lett. ALFA sub Allegato I alla relazione del CTU Ing. PE., prima parte) e le prove testimoniali, poi hanno confermato che – almeno dal maggio 2008, si rilevava la presenza in cantiere di lavoratori esterni. Tale presenza era lamentata dal ALFA (cfr. nota richiamata) come “violazione del contratto ” per essere i relativi lavori affidati per contratto di appalto alla ALFA srl. Analoga contestazione risulta effettuata con nota ALFA del 17.06.2008 e nella lettera O. del giorno 8.8.2008.
  • fatto appena considerato (presenza di altre imprese in cantiere e svolgimento da parte delle stesse di lavori per contratto affidati alla ALFA), unitamente al mancato pagamento da parte della Committenza del VI SAL nonché mancata compilazione del VII SÀL potrebbe già valere, a giudizio del Collegio, a ritenere quanto meno inadempiente il C. medesimo nei confronti della ALFA, con causazione di danno risarcibile sub specie di mancato utile.

Ad inquadrare la fattispecie giuridica in maniera migliore, tuttavia, giova ancora una volta il verbale di ultimazione lavori del 24.06.2008: detto atto, difatti, reca l’espressa dizione “Inoltre si da atto altresì che i committenti hanno affidato l’esecuzione delle restanti opere previste dal contratto di appalto in data 28.12.2005 ad altra impresa

Ritiene quindi il Collegio che la concatenazione degli episodi sia tale da ritenere sussistente il recesso unilaterale da parte del C., manifestatosi dapprima con il rifiuto di pagare le opere a misura (ed a maggior ragione quelle in economia e le somministrazioni) del VI SAL; di poi con l’affidamento ad altre imprese delle opere restanti e con l’inserimento di dette imprese in cantiere; ancora, con la certificazione di tale condotta nei confronti della ALFA mediante il verbale di ultimazione lavori ed infine con la mancata esecuzione delle ulteriori attività contrattuali (redazione ed approvazione del VE ed ultimo SAL).

Conferma di ciò deriva, ancorché indirettamente in quanto assumente consistenza di una ammissione, dalla copia dell’atto di querela datato 31.03.2012 (ammesso con propria Ordinanza dal Collegio in data 3.12.2011), che attesta la decisione dei C. tutti (ma ciò rileva, ai fini della presente causa, per il solo committente dell’epoca signor V.C.) “di risolvere il contratto e di affidare il completamento delle opere ad un altro specializzato” (che si è poi visto essere l’impresa Cassano).

A fronte di ciò., quindi, il ALFA non ha fatto altro che comunicare con proprio atto del 23.06.2008 l’ultimazione dei lavori ed attivare il meccanismo per tale evenienza previsto.

XlV b – Resta quindi, relativamente al titolo dedotto ed appena sopra esaminato, da collegare l’applicazione del recesso alla condotta delle parti successiva al suo verificarsi: le parti medesime hanno difatti redatto un verbale di ultimazione lavori, con elenco delle opere effettuate e certificazione di regolare esecuzione.

Al riguardo il Collegio, anche in via di equità, ritiene che l’applicazione alla fattispecie del meccanismo contrattuale relativo a fine lavori, regolare esecuzione e disciplina del collaudo ad opera delle parti non possa valere a contrastare 1*avvenuta manifestazione di recesso da parte del C., atteso che le parti hanno con tutta evidenza fatto applicazione di tale meccanismo in quanto unico idoneo a regolare i rapporti tra di loro, ancorché il contratto di appalto fosse oramai risolto; d’altra parte, i partecipanti a tali attività (Impresa e Direttore Lavori) non hanno fatto altro che documentare nell’unica maniera possibile la fine delle operazioni inerenti il cantiere, senza che ciò potesse avere influenza sulle cause per le quali il rapporto medesimo si era concluso.

In altre parole, il Collegio ritiene che un utilizzo parziale di meccanismi contrattualmente previsti per la fine del rapporto non valga ad inficiare le ragioni per le quali (recesso unilaterale) il rapporto medesimo si era concluso, ancorché per forza di cose non tutte le opere contrattualmente previste fossero state concluse.

Resta poi conseguenza naturale di tale agire il ritiro delle attrezzature e lo smontaggio della gru operato dall’Impresa ALFA il 7.8.2008, peraltro oggetto di preavviso via telefax.

XTVc – Rimane da quantificare il pregiudizio, normativamente previsto sub specie di mancato utile per l’appaltatore, derivante dal recesso come esercitato.

Al riguardo, il Collegio non ha motivo per discostarsi dalla liquidazione operata dal CTU Ing. PE. nella propria relazione, per la somma di € 44464,23 a titolo di mancato guadagno.

XlVd – Consegue a quanto sopra il rigetto delle domande proposte dalla difesa C. per ritardo, accertato come inesistente o comunque non invocabile; nonché per ripristino cantiere, all’evidenza non dovuto in quanto parte che ha esercitato il recesso.

XIVe – Sul presente capo, identificato sub XTV, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell5Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

  • — La parte C. ha chiesto altresì, in via riconvenzionale (prima memoria difensiva autorizzata del 14.09.2009) il riconoscimento e la rifusione di spese di rifacimento di opere sul confine VD, di costruzione di muretto stesso lato e di somme pagate alla medesima confinante, per € 7622 + 5000 4- 25.000.

XVa – La questione viene trattata dal CTU a pag. 35 della parte di perizia relativa al quesito n. 3. Il CTU ritiene non fondata la richiesta, sostenendo che l’Impresa ALFA ha eseguito le opere in conformità del progetto esecutivo; che il progettista tale quota ha stabilito senza operare in sede di progettazione un rilievo pianimetrico; che la scrittura privata stipulata con la signora Viani prevede il versamento di una somma di € 25.000,00 a fronte della possibilità per il signor C. di mantenere detto livello altrimenti non consentito, nonché della possibilità di allargare il posizionamento delle opere (muretto di confine) impegnando la proprietà confinante per 20 cm (punto 2 lett. a della convenzione V/C., allegata dal CTU sub doc. D alla relativa parte della perizia).

XVb – Il Collegio a sua volta ritiene non dovuta detta somma e che quindi la relativa domanda della difesa C. vada rigettata, ma per motivazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle – pur condivise – espresse dal CTU.

Viene difatti, innanzitutto, in rilievo il fatto che la transazione non ha visto alcun coinvolgimento dell’Impresa ALFA e che quindi sia res inter alios acta, come tale ad essa non opponibile.

Non solo, ma nemmeno risultano in corso di rapporto contestazioni od ordini di servizio nei confronti dell’Impresa medesima.

Risulta per contro che il Direttore Lavori fosse stato avvisato della differenza di livello: nella assunzione di prova testimoniale del 17.02.2010, lo         stesso Direttore lavori precisa che l’Impresa ALFA ha agito sotto sua direttiva; che egli era ben cosciente di seguire il progetto e la concessione (titolo) edilizia; che anche il posizionamento delle palancole è avvenuta sotto la sua direzione (“Preciso che la tecnica costruttiva consiglia di 60 piantare le palancole in maniera rettilinea perche1 non si riesce a fare degli angoli precisi; ho seguito nel disegno e sul terreno tale tecnica e così 1 si spiega la difformità1 col confine catastale, anche tenuto conto che le palancole tendono a flettere per un effetto naturale della pressione del terreno. La palancola non e1 rettilinea, ha dei nasi che tendono ad andare nel terreno del vicino e che per accordo con lo stesso sono stati demoliti);

che il confine catastale non era rettilineo; che i rilievi erano stati comunque eseguiti; che lo stesso DL ha fatto proprie le risultanze della complessiva operazione presentando variante in corso d’opera (“Preciso che, con variante in corso d’opera ho spostato il sedìme del fabbricato in sede di progetto esecutivo e di tracciamento rispetto al progetto architettonico depositato in Comune; l’Impresa ALFA ha seguito le mie indicazioni e, per quanto riguarda il progetto esecutivo, dovrei andare a misurare al centimetro. Preciso pero ‘ che il tracciamento e1 stato fatto in una buca (interrato) ed e ’ difficile vedere oltre in tale situazione. ”).

A fronte ciò, il Collegio osserva che dal complesso delle dichiarazioni del Direttore Lavori, risulta che questi ha assunto su di sé tutte le conseguenze della complessiva operazione che ha poi portato all’accordo con la confinante Viani, avendo oltretutto egli impartito precise direttive all’Impresa, il cui operato al momento dei fatti non è stato contestato.

Per altro profilo, il Collegio osserva che, in realtà, sulla base di tali presupposti il committente C. ha acquisito un duplice vantaggio per effetto della transazione, consistente nel diritto di tenere il solaio rialzato rispetto alle quote di campagna e nel diritto di fruire di una striscia di terreno ulteriore per posizionare le proprie opere: in cambio di ciò, ha sborsato la somma indicata dall’atto stipulato con la vicina Viani ed ha effettuato le opere il cui costo chiede di addebitare alla ALFA.

La Committenza C. ha quindi legittimato e fatto proprio tutto ciò sia mediante la sottoscrizione della convenzione con la vicina Viani; sia mediante la sottoscrizione della variante in corso d’opera presentata in Comune dal Direttore Lavori.

Ritiene il Collegio quindi che la testimonianza del DL sia esaustiva della questione e scrimini l’Impresa ALFA nella vicenda in esame.

XVb ~ Rimane solo ora da affrontare la rilevanza o meno delle prescrizioni contrattuali per le modalità di opposizione dell’imprenditore a ordini o direttive – o semplicemente a prescrizioni progettuali – che impediscano una corretta esecuzione (a regola d’arte) delle opere. Vengono in rilievo, al riguardo, gli articoli IL 12 e 50 del contratto di appalto, che prevedono modalità di comunicazione scritta delle opposizioni o delle contestazioni delF appaltatore e modalità di conferma scritta e congiunta di ordini e disposizioni da parte del Committente e del Direttore Lavori. Sul punto, il Collegio ritiene che le modalità dettate dal contratto di appalto abbiano una valenza solamente ad probatiomm, finalizzata cioè alla dimostrazione da parte dell’appaltatore di essersi attenuto ad ordini provenienti da soggetti legittimati ad evitarne l’incorrere in responsabilità. Ove quindi, come nel caso di specie, vi sia poi conferma diretta od indiretta (per ammissione del DL; per conferma dell’operato da parte della proprietà) non si pone la necessità per l’appaltatore di dimostrare di aver eseguito disposizioni, restando ciò dimostrato da ammissioni ed altri elementi in altro modo acquisiti.

II Collegio, pertanto, conferma il rigetto della domanda sul punto, richiamando oltre ai motivi logico – giuridici sopra esposti anche motivi di equità, scaturenti dalla considerazione che l’appaltatore, pur avendo fedelmente rilevato i problemi appena sopra trattati, non ha subito alcuna contestazione ed è stato tenuto fuori da ogni trattativa con la parte confinante, venendo chiamato solo ora a rispondere di situazioni a lui obiettivamente estranee: non solo, ma essendo chiamato a pagare pur a fronte dell’indubbio duplice vantaggio acquisito dalla proprietà C.. Le considerazioni appena svolte, quindi, corroborano e confortano quindi sotto ulteriore profilo (equità) le conclusioni appena sopra raggiunte.

XVc – Sul presente capo, identificato sub XV, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

  • – Analogamente il Collegio rigetta la domanda avanzata dalla difesa
  1. in via riconvenzionale nella medesima prima memoria difensiva autorizzala dei 14.09.2009. recante richiesta di risarcimento per € 50.000.00 per “errato posizionamento del fabbricato a distanza inferiore dal confine rispetto alla distanza minima consentita (con costo di demolizione e rifacimento di un ‘intera ala del fabbricato

XVIa – La questione è trattata dal CTU Ing. PE. a pag. 42 della perizia, mediante argomentazioni che il Collegio, anche per ragioni di equità analoghe a quanto esposto nel precedente punto XV, ritiene di condividere non discostandosi dalle risultanze della relazione peritale.

Secondo il CTU ed in sostanza, gli obblighi di tracciamento e di consegna dei lavori gravanti sul DL scriminano, ancora ima volta, l’Impresa ALFA dai rilievi di responsabilità ad essa accollati.

Valga poi, ad ulteriore argomentazione, richiamare anche qui quanto riferito

dal Direttore dei Lavori Ing.CI in sede di assunzione di prova

testimoniale e che si ritrascrive per la parte di interesse: “Rispetto al confine

  1. – B, la distanza e ‘ stata rispettata, mentre rispetto al confine D V la distanza non e ’ stata rispettata. Preciso che, con variante in corso d’opera ho spostato il sedime del fabbricato in sede di progetto esecutivo e di tracciamento rispetto al progetto architettonico depositato in Comune; l‘Impresa ALFA ha seguito le mie indicazioni e, per quanto riguarda il progetto esecutivo, dovrei andare a misurare al centimetro. Preciso pero ‘ che il tracciamento e ‘ stato fatto in una buca (interrato) ed e ’ difficile vedere oltre in tale situazione.

La dichiarazione appare pertanto chiarificatrice per entrambi gli addebiti (confine cd. P., qui in esame; confine Viani, trattato al precedente punto XV).

In disparte poi la genericità della quantificazione del danno, il Collegio ritiene di discostarsi dalle conclusioni del CTU unicamente in ordine alla impossibilità da questi espressa di pronunciarsi “poiché la pratica di abuso è tuttora in corso di esame presso il Comune dì Reggio Emilia ”. Viceversa, ritiene il Collegio che la domanda sia da rigettare per quanto sopra esposto. XVI b – Anche sul presente capo, identificato sub XVI, il Collegio delibera a maggioranza e con il voto dissenziente dell’Arbitro M., la quale allega in busta chiusa e sigillata le proprie ragioni al riguardo.

XVH – Il Collegio ritiene di esaminare congiuntamente i vizi denunciati dal C. nella lettera del 14.11.98 e verificati in sede di accertamento peritale. A tale proposito si veda la relazione del ctu ai punti 2.1, 2.3 e 2.5.

Il Collegio osserva:

in riferimento alle “opere di vario genere” quantificate dal ctu in complessivi € 12.552,99, ritiene il Collegio che € 3.173,44 relativi al difetto esecutivo riguardante la muratura del corsello est e ovest non siano dovuti perché il difetto non è stato tempestivamente denunciato. Si rimarca infatti che non si tratta di vizio occulto trattandosi di difetto facilmente verificabile (il fuori piombo).

Identica valutazione porta ad escludere anche € 1.371,52 relativi a difetti di non perfetto allineamento dei balconi sul lato nord trattandosi di difetto palese e che pertanto risulta assorbito dalla emissione del certificato di regolare esecuzione delle opere (doc,13/~).

Con riferimento invece alla somma indicata in € 8.008,03 che residua per le opere di vario genere, agli € 10.000 relativi al costo di ripristino del solaio corsello, nonché agli € 7.000 relativi ai serramenti, si ritiene che tali vizi siano stati tempestivamente denunciati e verificati nel contraddittorio peritale e conseguentemente si accoglie la quantificazione fattane dal ctu. Pertanto, si accoglie la riconvenzionale C. nella misura di € 25.008.03.

Con riferimento ai diritti di crediti vantati dall’appaltatore, il Collegio ha ritenuto di non affidare a controllo peritale i SAL anteriori al 6°. Tale decisione è stata presa sul presupposto che i primi 5 SAL erano stati approvati e i relativi certificati di pagamenti erano stati emessi conformemente alle prescrizione contrattuale. Il certificato di pagamento, lo stato di avanzamento lavori e il libretto misure risultano sottoscritti dal D.L.. Il Collegio ritiene quindi provato e corrispondente ad equità il riconoscimento dei relativi crediti, a nulla rilevando eventuali e cavillose inadempienze formali sollevate da parte C., senza però allegare né fornire elementi concreti comprovanti la non debenza delle prestazioni indicate nei documenti, né contestare in modo rigoroso e verificabile l’ammontare delle somme richieste o la fornitura di terzi dei materiali effettivamente utilizzati in cantiere. Il Collegio ritiene pertanto dovuto il credito di € 532,16 in relazione al SAL 3; ritiene altresì dovuto, il credito residuo sul SAL 5, in ragione di € 18.445,91.

  • Crediti relativi ai SAL 6 e 7 sono invece stati accertati e verificati a seguito di rigoroso contraddittorio peritale al quale il Collegio ritiene di aderire nella misura indicata in perizia per l’ammontare riconosciuto dal perito di € 39.238,27 per il SAL 6, nonché € 84.275,42 per il SAL

Identica valutazione si ritiene di come per le opere accantonate conteggiate in € 6.830,42.

  • Collegio, equitativamente, ritiene di riconoscere il corrispettivo indicato in perizia per il nolo di gru e ponteggi in € 3.405,13, in quanto se è vero che la decisione di non smontare le opere al momento della consegna lavori è stata comunque presa dall’appaltatrice, è altrettanto vero che tali attrezzature

risultano essere state utilizzate dalle altre imprese subentrate in cantiere XVHI – Ritiene il Collegio che vada respinta la domanda proposta dall’Impresa ALFA di danno da inadempienza contrattuale, generica nella sua formulazione e non provata.

Per contro, va accolta la domanda, avanzata da entrambe le parti, di rivalutazione monetaria, per ragioni di equità: per l’Impresa ALFA, in quanto le somme non corrisposte avrebbero potuto evitare il ricorso al credito fisiologico per l’Impresa in tempo di crisi; per la parte C., in quanto la disponibilità delle somme rivendicate avrebbe permesso rendimenti viceversa preclusi.

XIX — Le spese di Collegio Arbitrale, di Consulenze Tecniche e legali seguono la soccombenza e restano regolate pertanto nella misura e nelle proporzioni, anche secondo equità, in dispositivo stabilite.

PQM

Il   Collegio Arbitrale, riunito in conferenza personale degli Arbitri, definitivamente pronunciando con applicazione di regola di giudizio di  equità nella controversia in epigrafe identificata, ogni altra domanda, eccezione e conclusione respinta, così dispone:

  • Accoglie, per quanto e nei limiti di cui in motivazione, le domande

proposte dall’Impresa ALFA Srl e condanna la parte C. V.al pagamento della complessiva somma di 216.271,54 (euroduecentosedicimiladuecentosettantunovirgola54), oltre IVA nella misura di legge e se dovuta, in favore di detta Società; somma (al netto di IVA) da maggiorarsi di interessi convenzionalmente stabiliti e di rivalutazione monetaria dal di della domanda giudiziale e sino al soddisfo;

  • Accoglie, sempre per quanto e nei limiti di cui in motivazione, le domande riconvenzionali proposte da C. V. e condanna la parte Impresa ALFA Srl al pagamento della complessiva somma di (eurocinquantatremilazerozeroottovirgolazerotre), oltre IVA nella misura di legge e se dovuta; somma (ai netto di IVA) da maggiorarsi di interessi al tasso corrente come da domanda e di rivalutazione monetaria dal dì della domanda giudiziale e sino al soddisfo;
  • Liquida in 000,00 le spese della procedura arbitrale per onorari degli Arbitri, da attribuirsi a ciascuno di essi come per legge, ed in € 75,70 per spese non imponibili (postali) anticipate dal Presidente del Collegio; somme che, in ragione della reciproca soccombenza, pone a carico della parte ALFA per un quinto ed a carico della parte C. per i rimanenti quattro quinti, dedotti gli acconti ricevuti;
  • Pone definitivamente a carico della parte C. e per intero le spese della perizia grafologica, già liquidate con Ordinanza del 3.1.2010 in € 1278,19 oltre oneri fiscali di legge;
  • Pone definitivamente a carico delle parte C. per quattro quinti e ALFA per un quinto le spese della perizia tecnica dell’Ing. PE., già liquidate con Ordinanza del 7.7.2012 in € 19.211,10 oltre oneri fiscali di legge, dedotti gli acconti ricevuti;
  • Liquida in € 25.000,00, oltre oneri fiscali di legge e come da notula, le spese del difensore della parte ALFA, ponendole per i quattro quinti a carico della parte C.;
  • Condanna ciascuna delle parti al pagamento delle somme come sopra liquidate;
  • Dichiara assorbita ogni altra diversa domanda, eccezione e conclusione, quando non si abbia per implicitamente respinta;
  • Conferma l’approvazione all’unanimità dei voti del presente lodo da parte degli Arbitri, ad eccezione dei punti della presente pronuncia in motivazione individuati che vengono approvati a maggioranza, dando atto che le ragioni del dissenso come espresse dall’Arbitro Àw. M. su detti punti restano documentate su unico atto redatto e sottoscritto dalla medesima, nonché dagli Arbitri per ricezione, contenuto in busta chiusa e sigillata che resta conservata a cura del Presidente.
  • Dispone che il presente lodo sia eseguito come per legge.

Cosi deciso in conferenza personale degli Arbitri presso la sede dell’Arbitrato.

Reggio Emilia, lunedi 16.07.2012.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Contrattualistica. Clausole vessatorie, l’approvazione in blocco le rende inefficaci

“Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle  che non hanno carattere oneroso, e la sottoscrizione indiscriminata di esse, sia pure sotto l’elencazione delle stesse secondo il numero d’ordine, non determina la validità ed efficacia, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2, delle clausole vessatorie.”

In un’epoca in cui il consumatore è continuamente sollecitato ad assumere impegni contrattuali mediante adesione a moduli prestampati  scarsamente intelleggibili (ad es. i contratti per l’erogazione dei servizi o per l’acquisto di prodotti  on-line) è certamente importante acquisire informazioni per difendersi dalle aggressioni dei sempre più incalzanti  e abili procacciatori o dalle offerte veicolate dalla rete .

Costituisce ormai un principio acquisito nella giurisprudenza della Corte di Cassazione che l’adempimento della specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie può dirsi assolto soltanto quando le stesse siano oggetto di un’approvazione separata, specifica e autonoma, distinta dalla sottoscrizione delle altre condizioni dell’accordo. Il requisito assolve in tal modo alla finalità di richiamare l’attenzione del contraente debole verso il significato di quella determinata specifica clausola a lui sfavorevole, sicché esso può reputarsi assolto soltanto quando la sottoscrizione avviene con modalità idonee a garantire tale attenzione.

Numerose sentenze si sono susseguite nell’ultimo decennio a tale proposito  (tra le altre Cass. n. 9492/2012, Cass. n. 24262/2008, Cass. n. 5733/2008, Cass. n. 7748/2007, Cass. n. 4452/2006, Cass. n. 13890/2005 )-

Riassumiamo qui i tratti salienti di due pronunce tra le più recenti.

Il Trib.le di Reggio Emilia (Sent. 30.10.2014 ) è stato  chiamato a decidere una controversia in cui una Banca aveva risolto un contratto di leasing in seguito al mancato pagamento di alcuni canoni da parte dell’utilizzatore Alfa, ed era rientrata in possesso di beni. Il curatore del fallimento Alfa aveva evocato in giudizio la  Banca e, sul presupposto della natura traslativa del leasing e quindi dell’applicazione analogica dell’articolo 1526 c.c. aveva chiesto la restituzione dei canoni versati, con deduzione dell’equo compenso per l’uso dei beni ( nella specie era stato pagato l’86% dei canoni pattuiti).

La Banca nel costituirsi in giudizio eccepiva l’incompetenza territoriale del giudice adito, richiamando la clausola contrattuale che prevedeva la competenza esclusiva del Foro di Milano.

Il Tribunale ha ritenuto, a questo proposito, l’inefficacia dell’approvazione della clausola, perché l’approvazione di tutte le clausole del contratto, “comprese anche quelle non vessatorie, integra un riferimento generico che priva l’approvazione della specificità e della separatezza richiesta dall’art. 1341 cc rendendo difficoltosa la selezione e la conoscenza delle clausole a contenuto realmente vessatorio, in quanto la norma richiede non solo la sottoscrizione separata ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate”

Lo stesso principio aveva affermato la Corte di Cassazione, sez. II Civile, con sentenza n. 2970/12 accogliendo il ricorso della parte che assumeva che non potevano essere considerate vessatorie, in particolare, le clausole contrattuali disciplinati il corrispettivo, i tempi di esecuzione del contratto e le penali e la risoluzione del rapporto e, tra le condizioni generali, quella attinente alla documentazione ed al criterio di prevalenza, di conoscenza delle condizioni di esecuzione, in materia di inadempienze. Ha ribadito, quindi, con riferimento all’ipotesi in cui la distinta sottoscrizione richiami più condizioni generali di contratto, che l’adempimento in parola può ritenersi realizzato soltanto nel caso in cui tutte le clausole richiamate siano vessatorie, mentre il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la sottoscrizione indiscriminata di esse, sia pure sotto l’elencazione delle stesse secondo il numero d’ordine, non determina la validità ed efficacia, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2, di quelle onerose.

 

Le registrazioni audio e video fatte col cellulare tra i presenti costituiscono prova documentale lecita e perfettamente utilizzabile nel processo

Registrazioni audio e video effettuate tra presenti, valore di prova nel processo (Corte di Cassazione III Sezione Penale Sentenza n. 5421/2017)

Testo della sentenza

Corte di Cassazione, sez. III Penale Sentenza 12 maggio 2016 – 3 febbraio 2017, n. 5241  Presidente Ramacci – Relatore Socci

Ritenuto in fatto  1. Il Tribunale di Perugia, sezione per il riesame, con ordinanza del 23 febbraio 2016, confermava l’ordinanza, del Giudice per le indagini preliminari di Perugia del 4 febbraio 2016, di applicazione nei confronti di T.S. , degli arresti domiciliari, per i reati di cui agli art. 319 quater cod. pen. (capo A) e 609 bis comma 2, n. 1 e 609 septies, comma 4, n. 3 e 4 cod. pen. (capo B),per aver indotto la prostituta P.A.A. ad avere rapporti sessuali, e abusando della sua inferiorità psichica per aver indotto indebitamente M.M. ad avere con lui in due circostanze rapporti sessuali; in (omissis) ; il T. era Brigadiere dei C.C. addetto alla stazione di (omissis) .

  1. Ricorre in Cassazione T.S. , tramite il suo difensore, deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173, comma 1, disp. att., c.p.p..  2.1. Violazione di legge, art. 319 quater del cod. pen.; vizio di motivazione per manifesta illogicità, mancanza e contraddittorietà. T. a dire dell’ordinanza impugnata si sarebbe adoperato in favore della P. ove ci fossero stati problemi con i clienti della prostituta (prospettazione abusiva per l’induzione indebita). L’attività di controllo e di protezione, invece, è un’attività doverosa delle forze dell’ordine e il reato di cui all’art. 319 quater cod. pen. si verifica solo nelle ipotesi di prospettazione di disattendere i propri doveri con indebito vantaggio. La mera rappresentazione da parte del ricorrente di impiegare le sue prerogative di carabiniere a salvaguardia della P. non poteva essere inserita nel paradigma punitivo dell’art. 319 quater del cod. pen.. Manca inoltre un vantaggio indebito per la P. , in vista del quale ella avrebbe concesso i suoi favori sessuali. La maggiore tranquillità e sicurezza nell’esercizio dell’attività meretricio – costituiva una legittima pretesa della P. . Nessuna risorsa appetibile avrebbe costituito la condotta del ricorrente per la P. , e la stessa quindi non sarebbe stata minimamente condizionata dalla prospettazione di generica protezione e tranquillità. Non è spiegato nell’ordinanza impugnata come la condotta del ricorrente avesse espresso efficacia condizionante della condotta della P. . Dagli atti emerge la condizione di assoluta regolarità amministrativa della P. , regolarmente soggiornante in Italia.

2.2. Violazione di legge, art. 609 bis comma 2, n. 1 del cod. pen. sulla conoscenza da parte del ricorrente delle condizioni di inferiorità psichica della parte offesa. Vizio di motivazione. La conoscenza dello stato di inferiorità è il presupposto logico giuridico della norma. Lo stesso deve essere conosciuto e utilizzato dal soggetto per la realizzazione del delitto. L’ordinanza impugnata nella motivazione ritiene la conoscenza dello stato di minorazione psichica della vittima, con un ragionamento circolare, ovvero “conosceva perché non poteva ignorare”. Gli accertamenti medici sulla M. sono successivi ai fatti dell’imputazione (disfunzionalità emotive). Da immagini estratte da Facebook la M. non  appariva affatto gravata da disturbi relazionali.

2.3. Difetto assoluto di motivazione sul concreto ed attuale pericolo di recidivanza criminosa ex art. 274, lettera C del cod. proc. pen.. T. era già sospeso dal servizio e quindi nell’impossibilità di godere della funzione per commettere reati della stessa specie. La motivazione dell’ordinanza che afferma la mancata produzione della sospensione dal servizio è errata poiché normativamente (art. 915 del d. lgs. n. 66 del 2010 – codice dell’ordinamento militare-) la sospensione precauzionale dall’impiego è sempre disposta nei confronti del militare sottoposto a misure cautelari limitative della libertà personale. Ha chiesto quindi l’annullamento del provvedimento impugnato.

Considerato in diritto

  1. Il ricorso è infondato e deve respingersi con condanna del ricorrente alle spese del procedimento. Deve premettersi che le valutazioni compiute dal giudice ai fini dell’adozione di una misura cautelare personale devono essere fondate, secondo le linee direttive della Costituzione, con il massimo di prudenza su un incisivo giudizio prognostico di “elevata probabilità di colpevolezza”, tanto lontano da una sommaria delibazione e tanto prossimo a un giudizio di colpevolezza, sia pure presuntivo, poiché di tipo “statico” e condotto, allo stato degli atti, sui soli elementi già acquisiti dal pubblico ministero, e non su prove, ma su indizi (Corte Cost., sent. n. 121 del 2009, ord. n. 314 del 1996, sent. n. 131 del 1996, sent. n. 71 del 1996, sent. n. 432 del 1995). La specifica valutazione prevista in merito all’elevata valenza indiziante degli elementi a carico dell’accusato, che devono tradursi in un giudizio probabilistico di segno positivo in ordine alla sua colpevolezza, mira, infatti, a offrire maggiori garanzie per la libertà personale e a sottolineare l’eccezionalità delle misure restrittive della stessa. Il contenuto del giudizio da farsi da parte del giudice della cautela è evidenziato anche dagli adempimenti previsti per l’adozione dell’ordinanza cautelare. L’art. 292 c.p.p., come modificato dalla L. n. 332 del 1995, prevedendo per detta ordinanza uno schema di motivazione vicino a quello prescritto per la sentenza di merito dall’art. 546 c.p.p., comma 1, lett. e), impone, invero, al giudice della cautela sia di esporre gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, di indicare gli elementi di fatto da cui sono desunti e di giustificare l’esito positivo della valutazione compiuta sugli stessi elementi a carico, sia di esporre le ragioni per le quali ritiene non rilevanti i dati conoscitivi forniti dalla difesa, e comunque a favore dell’accusato (comma 2, lett. c) e c bis).

3.1. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, in tema di misure cautelari personali, per gravi indizi di colpevolezza devono intendersi tutti quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa, che – contenendo in nuce tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova – non valgono di per sé a dimostrare, oltre ogni dubbio, la responsabilità dell’indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza (Sez. U, n. 11 del 21/04/1995, dep. 01/08/1995, Costantino e altro, Rv. 202002, e, tra le successive conformi, Sez. 2, n. 3777 del 10/09/1995, dep. 22/11/1995, Tomasello, Rv. 203118; Sez. 6, n. 863 del 10/03/1999, dep. 15/04/1999, Capriati e altro, Rv. 212998; Sez. 6, n. 2641 del 07/06/2000, dep. 03/07/2000, Dascola, Rv. 217541; Sez. 2, n. 5043 del 15/01/2004, dep. 09/02/2004, Acanfora, Rv. 227511). A norma dell’art. 273 c.p.p., comma 1 bis, nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza per l’adozione di una misura cautelare personale si applicano, tra le altre, le disposizioni contenute nell’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, (Sez. F, n. 31992 del 28/08/2002, dep. 26/09/2002, Desogus, Rv. 222377; Sez. 1, n. 29403 del 24/04/2003, dep. 11/07/2003, Esposito, Rv. 226191; Sez. 6, n. 36767 del 04/06/2003, dep. 25/09/2003, Grasso Rv. 226799; Sez. 6, n. 45441 del 07/10/2004, dep. 24/11/2004, Fanara, Rv. 230755; Sez. 1, n. 19867 del 04/05/2005, dep. 25/05/2005, Cricchio, Rv. 232601). Si è, al riguardo, affermato che, se la qualifica di gravità che deve caratterizzare gli indizi di colpevolezza attiene al quantum di “prova” idoneo a integrare la condizione minima per l’esercizio, sulla base di un giudizio prognostico di responsabilità, del potere cautelare, e si riferisce al grado di conferma, allo stato degli atti, dell’ipotesi accusatoria, è problema diverso quello delle regole da seguire, in sede di apprezzamento della gravità indiziaria ex art. 273 c.p.p., per la valutazione dei dati conoscitivi e, in particolare, della chiamata di correo (Sez. U, n. 36267 del 30/05/2006, dep. 31/10/2006, P.G. in proc. Spennato, Rv. 234598). Relativamente alle regole da seguire, questo Collegio ritiene che, alla stregua del condivisibile orientamento espresso da questa Corte, l’art. 273 c.p.p., comma 1 bis, nel delineare i confini del libero convincimento del giudice cautelare con il richiamo alle regole di valutazione di cui all’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, pone un espresso limite legale alla valutazione dei “gravi indizi”.

3.1. Si è, inoltre, osservato che, in tema di misure cautelari personali, quando sia denunciato, con ricorso per Cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame riguardo alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, il controllo di legittimità è limitato, in relazione alla peculiare natura del giudizio e ai limiti che ad esso ineriscono, all’esame del contenuto dell’atto impugnato e alla verifica dell’adeguatezza e della congruenza del tessuto argomentativo riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l’apprezzamento delle risultanze probatorie (tra le altre, Sez. 4, n. 2050 del 17/08/1996, dep. 24/10/1996, Marseglia, Rv. 206104; Sez. 6, n. 3529 del 12/11/1998, dep. 01/02/1999, Sabatini G., Rv. 212565; Sez. U, n. 11 del 22/03/2000, dep. 02/05/2000, Audino, Rv. 215828; Sez. 2, n. 9532 del 22/01/2002, dep. 08/03/2002, Borragine e altri, Rv. 221001; Sez. 4, n. 22500 del 03/05/2007, dep. 08/06/2007, Terranova, Rv. 237012), senza che possa integrare vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa e, per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze delle indagini (tra le altre, Sez. U, n. 19 del 25/10/1994, dep. 12/12/1994, De Lorenzo, Rv. 199391; Sez. 1, n. 1496 del 11/03/1998, dep. 04/07/1998, Marrazzo, Rv. 211027; Sez. 1, n. 6972 del 07/12/1999, dep. 08/02/2000, Alberti, Rv. 215331). Il detto limite del sindacato di legittimità in ordine alla gravità degli indizi riguarda anche il quadro delle esigenze cautelari, essendo compito primario ed esclusivo del giudice della cautela valutare “in concreto” la sussistenza delle stesse e rendere un’adeguata e logica motivazione (Sez. 1, n. 1083 del 20/02/1998, dep. 14/03/1998, Martorana, Rv. 210019). Peraltro, secondo l’orientamento di questa Corte, che il Collegio condivide, in tema di misure cautelari, “l’ordinanza del tribunale del riesame che conferma il provvedimento impositivo recepisce, in tutto o in parte, il contenuto di tale provvedimento, di tal che l’ordinanza cautelare e il provvedimento confermativo di essa si integrano reciprocamente, con la conseguenza che eventuali carenze motivazionali di un provvedimento possono essere sanate con le argomentazioni addotte a sostegno dell’altro” (Sez. 2, n. 774 del 28/11/2007, dep. 09/01/2008, Beato, Rv. 238903; Sez. 6, n. 3678 del 17/11/1998, dep. 15/12/1998, Panebianco R., Rv. 212685; Sez. 3, n. 8669 del 15/12/2015 – dep. 03/03/2016, Berlingeri, Rv. 266765).

3.2. Dall’analisi della motivazione dei due provvedimenti (quello impugnato del tribunale e quello del Giudice delle indagini preliminari) non si rinvengono carenze motivazionali e la tesi prospettata dal ricorrente (carenza di gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 del cod. proc. pen.) non trova elementi certi negli atti, e né gli stessi, del resto, sono indicati nell’atto di impugnazione, e quindi sono solo ipotesi teoriche, non valutabili in sede di legittimità. Gli elementi indicati dai due provvedimenti, sono gravi, univoci e convergenti nell’indicare il ricorrente autore dei fatti, e di altri fatti anche più gravi ancora in accertamento, descritti nell’imputazione.

  1. L’ordinanza impugnata evidenzia con motivazione adeguata, non contraddittoria e senza manifeste illogicità che il ricorrente aveva anche filmato integralmente gli incontri sessuali con le donne (oltre a quelle di cui all’imputazione anche per altre donne), e dalla visione del filmato e dal contenuto del colloquio emergevano in maniera inconfutabile (documentati dallo stesso indagato con i video) i gravi indizi dei reati in contestazione. Per il capo A, art. 319 quater cod. pen. il Tribunale analizza tutto il colloquio con la prostituta e nello stesso la P. stessa usava esplicitamente il termine “abuso”, di fronte alle richieste di prestazioni sessuali senza il pagamento, e senza protezione, che la P. invece pretendeva (sia il pagamento e sia la protezione). La stessa del resto non si era recata in caserma per offrire i suoi favori sessuali, ma per denunciare una vicenda di persecuzione. Il Tribunale poi correttamente qualifica la condotta come induzione indebita, art. 319 quater cod. pen., come chiarito da questa Corte di Cassazione: “Il delitto di concussione, di cui all’art. 317 cod. pen. nel testo modificato dalla l. n. 190 del 2012, è caratterizzato, dal punto di vista oggettivo, da un abuso costrittivo del pubblico agente che si attua mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno “contra ius” da cui deriva una grave limitazione della libertà di determinazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, viene posto di fronte all’alternativa di subire un danno o di evitarlo con la dazione o la promessa di una utilità indebita e si distingue dal delitto di induzione indebita, previsto dall’art. 319 quater cod. pen. introdotto dalla medesima l. n. 190, la cui condotta si configura come persuasione, suggestione, inganno (sempre che quest’ultimo non si risolva in un’induzione in errore), di pressione morale con più tenue valore condizionante della libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivata dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale, che giustifica la previsione di una sanzione a suo carico. (In motivazione, la Corte ha precisato che, nei casi ambigui, l’indicato criterio distintivo del danno antigiuridico e del vantaggio indebito va utilizzato, all’esito di un’approfondita ed equilibrata valutazione del fatto, cogliendo di quest’ultimo i dati più qualificanti idonei a contraddistinguere la vicenda concreta)”. (Sez. U, n. 12228 del 24/10/2013 – dep. 14/03/2014, Maldera e altri, Rv. 258470). I vantaggi della prostituta sono correttamente individuati dal Tribunale “…sia in relazione ai controlli che ella avrebbe potuto subire ad opera dei militari dell’Arma, sia in relazione ai pericoli che sarebbero potuti provenire da clienti molesti e pericolosi”. Inoltre in altro video il ricorrente ottiene prestazioni sessuali da una sudamericana che doveva eleggere domicilio per un procedimento a suo carico per furto (rapporto orale).
  2. Per il capo B, art. 609 bis, comma 2, n. 1, e 609 septies, comma 4, n. 3 e 4 del cod. pen., il Tribunale con motivazione adeguata, non contraddittoria e non manifestamente illogica, anche qui con la visione del filmato realizzato dallo stesso indagato, ritiene che “… era impossibile per un uomo adulto non comprendere che la M. era una donna estremamente debole e suggestionabile”; inoltre la M. e l’indagato si conoscevano da molto perché collaboravano ad una manifestazione, “festa dei giochi delle porte”. La stessa poi sentita riferiva di essere stata “esplicitamente minacciata dal Brigadiere che le ricordava che lui era il Maresciallo capo e che avrebbe potuto farle avere dei problemi con la legge ed anche con i suoi genitori”. Il collegio infatti ritiene configurabile il delitto di cui all’art. 609 bis, comma 1, cod. pen. ma si rimette al P.M. per le sue determinazioni nell’esercizio dell’azione penale.
  3. Alcune considerazioni devono necessariamente svolgersi sull’uso delle registrazioni video e sonore nei casi di violenza sessuale. Nel nostro caso le stesse sono state effettuate dall’indagato, ma possono ben essere realizzate dalla stessa vittima di violenze. Le registrazioni, video e/o sonore, tra presenti, o anche di una conversazione telefonica, effettuata da uno dei partecipi al colloquio, o da persona autorizzata ad assistervi – che non commette il reato di cui agli art. 617 e 623 cod. pen., perché autorizzato, Sez. 6, n. 15003 del 27/02/2013 – dep. 02/04/2013, P.C. in proc. B, Rv. 256235 -, costituisce prova documentale valida e particolarmente attendibile, perché cristallizza in via definitiva ed oggettiva un fatto storico – il colloquio tra presenti (e tutto l’incontro, se con video) o la telefonata -; la persona che registra (o, come nel nostro caso, che viene filmata dallo stesso autore del fatto) infatti è pienamente legittimata a rendere testimonianza, e quindi la documentazione del colloquio esclude qualsiasi contestazione sul contenuto dello stesso, anche se la registrazione fosse avvenuta su consiglio o su incarico della Polizia Giudiziaria (Sez. U, n. 36747 del 28/05/2003 – dep. 24/09/2003, Torcasio e altro, Rv. 225466; Sez. 6, n. 12189 del 09/02/2005 – dep. 29/03/2005, Rosi, Rv. 231049; Sez. 5, n. 4287 del 29/09/2015 – dep. 02/02/2016, Pepi, Rv. 265624; Sez. 6, n. 16986 del 24/02/2009 – dep. 22/04/2009, Abis, Rv. 243256; Sez. 2, n. 24288 del 10 giugno 2016). Nel caso di specie non solo la vittima – La M. , sentita – è attendibile quando riferisce delle minacce, ma esiste la registrazione video del rapporto, con la M. , e anche con l’altra vittima, provvidamente effettuati dallo stesso indagato. Nel particolare caso di violenza sessuale in giudizio, le video registrazioni risultano particolarmente valide, per la ricostruzione oggettiva delle violenze. Le moderne tecniche di registrazione, alla portata di tutti, per l’uso massiccio dei telefonini smart, che hanno sempre incorporati registratori vocali e video, e l’uso di app dedicate per la registrazione di chiamate e di suoni, consentono una documentazione inconfutabile ed oggettiva del contenuto di colloqui e/o di telefonate, tra il violentatore e la vittima. La ripresa video copre a 360 gradi tutto il fatto. Nel nostro caso, come sopra visto, la registrazione è stata effettuata dallo stesso ricorrente, ma la stessa potrebbe avvenire legittimamente anche da parte della vittima. Infatti le registrazioni di conversazioni – e di video – tra presenti, compiute di propria iniziativa da uno degli interlocutori, non necessitano dell’autorizzazione del giudice per le indagini preliminari, ai sensi dell’art. 267 del cod. proc. pen. in quanto non rientrano nel concetto di intercettazione in senso tecnico, ma si risolvono, come sopra visto, in una particolare forma di documentazione, non sottoposta ai limiti ed alle formalità delle intercettazioni. Infine va ricordata l’interpretazione della Suprema Corte di Cassazione, consolidata in materia, diritto vivente. Cassazione, Sez. 6, n. 49511 del 01/12/2009 – dep. 23/12/2009, Ticchiati, Rv. 245774, che ha ritenuto: “infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 266, comma secondo, 268, comma terzo e 271, comma primo, cod. proc. pen., per violazione degli artt. 2, 13, 15, comma secondo, 13 e 24, Cost., nella parte in cui non prevedono l’estensione dei limiti di applicabilità della normativa codicistica in materia di intercettazioni telefoniche e ambientali anche alle intercettazioni di conversazioni tra presenti o al telefono svolte non solo da un estraneo, ma anche da uno degli interlocutori della conversazione medesima, trattandosi di situazioni del tutto diverse fra loro e non potendosi in alcun modo equiparare la registrazione effettuata, sia pure occultamente, da uno dei protagonisti della conversazione, all’ingerenza esterna sulla vita privata costituita dall’intercettazione svolta per opera di un terzo”).
  4. Relativamente al pericolo di recidivanza criminosa, terzo motivo del ricorso, si deve osservare che il provvedimento impugnato contiene adeguata e non contraddittoria motivazione, senza vizi di manifesta illogicità, e individua il pericolo di reiterazione dei gravi reati non solo quale appartenente ai carabinieri, ma anche “allorché agisce al di fuori di tale contesto, come nella vicenda della M. e della minore Ma. … anche se non rivestisse più la formale qualifica di Brigadiere dei Carabinieri”. Pertanto ininfluente è la sospensione dal servizio del ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati significativi, a norma dell’art. 52 del d. lgs 196/03 in quanto imposto dalla legge.

 

Appalto. La garanzia decennale per gravi difetti è dovuta solo per le opere di iniziale fabbricazione o anche per le opere postume di ristrutturazione dell’edificio ? Cassazione Sez. Un. Civili, 27 Marzo 2017, n. 7756

 

“L’art. 1669 c.c. è applicabile, ricorrendone tutte le altre condizioni, anche alle opere di ristrutturazione edilizia e, in genere, agli interventi manutentivi o modificativi di lunga durata su immobili preesistenti, che (rovinino o) presentino (evidente pericolo di rovina o) gravi difetti incidenti sul godimento e sulla normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest’ultimo“.

All’affermazione di questo importante principio le Sezioni Unite della Corte di Cassazione – chiamate a dirimere un contrasto giurisprudenziale – sono giunte a conclusione di un esauriente analisi esegetica e dell’evoluzione giurisprudenziale,  convenendo che anche ove i gravi vizi riguardino opere non di nuova  costruzione, ma più limitate, aventi ad oggetto riparazioni straordinarie, ristrutturazioni, restauri o altri interventi di natura edilizia, può essere  invocata la garanzia decennale dovuta dall’appaltatore  ai sensi dell’’art. 1669 c.c.

Nella fattispecie, alcuni condomini avevano evocato in giudizio l’impresa appaltatrice che aveva eseguito opere di ristrutturazione edilizia sull’edificio condominiale ( afferenti scale interne, balconi e sottotetti) per ottenere il risarcimento dei danni dovuti a gravi difetti che si erano manifestati a seguito di detti lavori .

Invero,  la Corte già in passato aveva ritenuto più volte applicabili le regole disciplinate dall’art 1669 cc a prescindere dal fatto che i vizi, purchè gravi, riguardassero opere riguardanti “costruzioni nuove”.

La casistica in proposito, come segnala la Corte, è moto ampia e, senza pretesa di essere esaurienti, non è inutile segnalare che sono  stati ritenuti gravi difetti dell’opera, rilevanti ai fini dell’art. 1669 c.c: la pavimentazione interna ed esterna di una rampa di scala e di un muro di recinzione (sentenza n. 2238/12); opere di pavimentazione e di impiantistica (n. 1608/00); infiltrazioni d’acqua, umidità nelle murature e in generale problemi rilevanti d’impermeabilizzazione (nn. 84/13, 21351/05, 117/00, 4692/99, 2260/98, 2775/97, 3301/96, 10218/94, 13112/92, 9081/92, 9082/91, 2431/86, 1427/84, 6741/83, 2858/83, 3971/81, 3482/81, 6298/80, 4356/80, 206/79, 2321/77, 1606/76 e 1622/72); un ascensore panoramico esterno ad un edificio (n. 20307/11); l’inefficienza di un impianto idrico (n. 3752/07); l’inadeguatezza recettiva d’una fossa biologica (n. 13106/95); l’impianto centralizzato di riscaldamento (nn. 5002/94, 7924/92, 5252/86 e 2763/84); il crollo o il disfacimento degli intonaci esterni dell’edificio (nn. 6585/86, 4369/82 e 3002/81, 1426/76); il collegamento diretto degli scarichi di acque bianche e dei pluviali discendenti con la condotta fognaria (n. 5147/87); infiltrazioni di acque luride (n. 2070/78). Dunque la Corte ha ritenuto che lo scopo della norma ( operando una ricostruzione storica della norma a far luogo dal codice napoleonico  attraverso il codice civile del 1865 sino a  quello odierno) sia quello di garantire il pacifico godimento dell’immobile secondo la sua propria destinazione.

Secondo la logica sottesa a tali argomentazioni giuridiche è del tutto indifferente che i gravi difetti riguardino una costruzione interamente nuova o un’opera edile ristrutturata, essendo irrazionale la previsione di un trattamento diverso tra fabbricazione iniziale e ristrutturazione edilizia, dato che entrambe potrebbero essere foriere di gravi pregiudizi.

Testo della sentenza

 Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 10 gennaio – 27 marzo 2017, n. 7756 Presidente Di Palma – Relatore Manna

Svolgimento del processo

Gli odierni ricorrenti, partecipanti tutti al condominio di via (omissis) , convenivano in giudizio innanzi al locale Tribunale la società venditrice Fonte Sajano s.r.l. e la società P.F. e C. s.n.c., che su incarico di quest’ultima aveva eseguito sull’edificio interventi di ristrutturazione edilizia. Domandavano la condanna delle società convenute, in solido tra loro, al risarcimento dei danni consistenti in un esteso quadro fessurativo esterno ed interno delle pareti del fabbricato ed altri gravi difetti di costruzione. Nel resistere in giudizio entrambe le convenute chiamavano in causa la società che aveva eseguito gli intonaci, la Edilcentro s.r.l., per esserne tenute indenni. Nella contumacia della società chiamata in causa, il Tribunale, ritenuta la ricorrenza di gravi difetti dell’opera, accoglieva la domanda e condannava le società convenute al pagamento della somma di Euro 71.503,50, a titolo di responsabilità per danni ex art. 1669 c.c.. Impugnata dalla P.F. e C. s.n.c., tale decisione era ribaltata dalla Corte d’appello di Ancona, che con sentenza pubblicata il 12.7.2012 rigettava la domanda. Richiamato il precedente di Cass. n. 24143/07, la Corte territoriale osservava che ai fini dell’applicazione dell’art. 1669 c.c. la costruzione di un edificio o di altra cosa immobile destinata a lunga durata costituisce presupposto e limite della responsabilità dell’appaltatore. E poiché nella specie erano stati eseguiti solo interventi di ristrutturazione edilizia (con cambiamento di destinazione d’uso da ufficio ad abitazione), comprendenti la realizzazione di nuovi balconi ai primi due piani, di una scala in cemento armato e di nuovi solai ai sottotetti, non si trattava della nuova costruzione di un’immobile, ma di una mera ristrutturazione. Di qui l’inapplicabilità della norma anzi detta. La cassazione di questa sentenza è chiesta dagli odierni ricorrenti sulla base di un solo motivo. Vi resiste con controricorso la P.F. & C. s.n.c.. La Fonte Sajano s.r.l. in liquidazione e la Edilcentro s.r.l. non hanno svolto attività difensiva. La terza sezione civile di questa Corte, ravvisando un contrasto di giurisprudenza sulla riconducibilità all’art. 1669 c.c. anche delle opere edilizie eseguite su di un fabbricato preesistente, ha rimesso la causa al primo Presidente, che l’ha assegnata a queste Sezioni unite. Entrambe le parti, ricorrente e controricorrente, hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

  1. – Con l’unico motivo di ricorso parte ricorrente deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1669 c.c. in relazione all’art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.”. Espone che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto che la ristrutturazione edilizia di un fabbricato non possa rientrare nella previsione dell’art. 1669 c.c.; lamenta che la Corte territoriale abbia omesso di motivare sull’entità dei lavori di ristrutturazione del fabbricato, nonché sulla consistenza e sulla rilevanza dei vizi accertati dal c.t.u.; deduce che) rispetto al caso esaminato da Cass. n. 24143/07, quello in oggetto concerne interventi edilizi di carattere straordinario riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 1669 c.c.; e richiama, tra altre pronunce di questa Corte, Cass. n. 18046/12 per affermare che la ridetta norma è applicabile non solo alle nuove costruzioni, ma anche alle opere di ristrutturazione immobiliare e a quelle che siano comunque destinate ad avere lunga durata. 2. – Sotto quest’ultimo profilo, quello dell’ambito oggettivo coperto dall’art. 1669 c.c., l’ordinanza interlocutoria della terza sezione rileva un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte (precisamente all’interno della seconda sezione). E senza mostrare di voler prendere partito per l’una o l’altra tesi, quella che esclude o quella che afferma l’applicabilità dell’art. 1669 c.c. anche alle ristrutturazioni immobiliari, ritiene che emerga ad ogni modo un contrasto sui principi di diritto affermati, al di là delle possibili peculiarità “fattuali” delle singole situazioni esaminate. 2.1. – Sulla peculiare questione in oggetto anche la dottrina mostra di dividersi. Pacifica l’applicabilità dell’art. 1669 c.c. ai casi di ricostruzione o di costruzione di una nuova parte dell’immobile, come ad esempio la sopraelevazione, che è essa stessa una “nuova costruzione”, prevale l’opinione dell’estensibilità della norma anche alle ipotesi di interventi di tipo manutentivo – modificativo che debbano avere una lunga durata nel tempo. Ciò sia nel caso in cui a seguito delle riparazioni o delle modifiche collassi l’intera e preesistente struttura immobiliare, indipendentemente dall’importanza in sé della parte riparata o modificata, sia ove la rovina o i gravi difetti riguardino direttamente quest’ultima. Ed escluse le riparazioni non di lunga durata, come quelle ordinarie, e quelle aventi ad oggetto parti strutturali anch’esse non destinate a conservarsi nel tempo, deve dunque ammettersi l’applicazione dell’art. 1669 c.c. nelle situazioni inverse. Si osserva da alcuni che, in definitiva, il problema è lo stesso che si presenta allorché rovini o sia gravemente difettosa soltanto una porzione dell’originario edificio, visto che la stessa norma contempla anche l’ipotesi che l’immobile rovini “in parte”. Non solo, ma si ipotizza che la soluzione inversa si presterebbe a dubbi di legittimità costituzionale, considerato che gli artt. 1667 e 1668 c.c., del pari riguardanti la responsabilità dell’appaltatore, si applicano ad opere consistenti in mere modificazioni o riparazioni, mentre l’art. 1669 c.c. restrittivamente inteso condurrebbe, irrazionalmente e in violazione dell’art. 3 Cost., ad applicare l’art. 1667 c.c. ancorché l’opera consista, previa demolizione, in una ricostruzione totale o parziale, del tutto sovrapponibile ad una costruzione ex novo. Minoritaria la tesi opposta, che rispetto alla disciplina degli artt. 1667 e 1668 c.c. ravvisa nell’art. 1669 c.c. una norma di carattere speciale. Si afferma che essa, insuscettibile di applicazione analogica, integri una garanzia vera e propria e una disposizione di favore per il committente, motivata dal fatto che nelle opere di lunga durata alcuni difetti possono presentarsi anche a distanza di molto tempo. L’art. 1669 c.c. riguarderebbe, per tale dottrina, le opere eseguite ex novo dalle fondamenta ovvero quelle dotate di propria autonomia in senso tecnico (come ad esempio una sopraelevazione). 3. – La giurisprudenza di questa Corte ha affrontato in maniera esplicita e diretta il tema di cui si discute solo in tre occasioni. O meglio in due, per le- – ragioni che seguono. 3.1. – La prima con sentenza n. 24143/07. Riferita ad un caso di opere d’impermeabilizzazione e pavimentazione del terrazzo condominiale d’un edificio preesistente, detta pronuncia ha osservato che l’art. 1669 c.c. delimita con una certa evidenza il suo ambito di applicazione alle opere aventi ad oggetto la costruzione di edifici o di altri beni immobili di lunga durata, ivi inclusa la sopraelevazione di un fabbricato preesistente, di cui ravvisa la natura di costruzione nuova ed autonoma. Non anche, però, le modificazioni o le riparazioni apportate ad un edificio o ad altre preesistenti cose immobili, da identificare a norma del’art. 812 c.c.. A tale conclusione è pervenuta attraverso l’interpretazione letterale della norma, laddove questa “raccorda il termine “opera” a quello di “edifici o di altre cose immobili, destinate per loro natura a lunga durata”, per poi connettere e disciplinare le conseguenze dei vizi costruttivi della medesima opera, così significando che la costruzione di un edificio o di altra cosa immobile, destinata per sua natura a lunga durata, costituisce presupposto e limite di applicazione della responsabilità prevista in capo all’appaltatore”. La conseguenza, conclude, è che ove non ricorra la costruzione d’un edificio o di altre cose immobili di lunga durata, ma un’opera di mera riparazione o modificazione su manufatti preesistenti, non è applicabile l’art. 1669 c.c. ma, ricorrendone le condizioni, le norme sulla garanzia ex art. 1667 c.c. Infine, detta sentenza ha escluso che questa Corte Suprema abbia mai affrontato ex professo la questione, se non nella vigenza del c.c. del 1865, sotto l’art. 1639 (si tratta della sentenza n. 754 del 1934, la quale nell’escludere l’applicabilità della norma alla copertura con asfalto d’un lastrico solare, si limitò, in realtà, ad affermare unicamente che la norma “ha, come è comune insegnamento, carattere eccezionale, e non può perciò essere estesa fuori dei casi ivi preveduti della fabbricazione di un edificio o d’altra opera notabile”: n.d.r.). 3.1.1. – In senso puramente adesivo è la n. 10658/15 (massimata in maniera del tutto conforme), avente ad oggetto lavori di consolidamento di una villetta preesistente che avevano provocato gravi fessurazioni su di un corpo di fabbrica aggiuntovi. A ben vedere, tuttavia, la motivazione chiarisce che il giudice d’appello, ricondotta la fattispecie all’art. 1669 c.c., aveva escluso la responsabilità dell’appaltatore a tale titolo non essendovi prova che questi avesse indicato i lavori da eseguire, né che fosse stato messo al corrente dei difetti strutturali che avevano determinato le lesioni riscontrate. Sicché, in definitiva, la Corte territoriale aveva escluso sia il nesso eziologico tra le opere eseguite dall’appaltatore e i danni lamentati, sia una colpa di lui. Il consenso prestato a Cass. n. 24143/07 è frutto, dunque, di una considerazione svolta ad abundantiam rispetto alla ratio decidendi, basata su altro; il che rende dubbio che detto precedente possa effettivamente militare nell’ambito della tesi negativa.  3.2. – Di segno opposto la sentenza più recente, n. 22553/15, secondo cui risponde ai sensi dell’art. 1669 c.c. anche l’autore di opere realizzate su di un edificio preesistente, allorché queste incidano sugli elementi essenziali dell’immobile o su elementi secondari rilevanti per la funzionalità globale. In quella fattispecie, le opere avevano riguardato lavori di straordinaria manutenzione presso uno stabile condominiale, consistiti nel rafforzamento dei solai e delle rampe delle scale (queste ultime ricostruite completamente). Nel darsi carico dei due precedenti massimati di segno contrario all’avviso espresso, detta sentenza ravvisa una “diversa valutazione complessiva delle emergenze fattuali”, più che un “contrasto sincrono di giurisprudenza”. Afferma, quindi, che la lettura della norma giustifica una diversa impostazione ermeneutica, “perché non a caso il legislatore discrimina tra edificio o altra cosa immobile destinata a lunga durata, da un lato, e opera, dall’altro. L’opera cui allude la norma non si identifica necessariamente con l’edificio o con la cosa immobile destinata a lunga durata, ma ben può estendersi a qualsiasi intervento, modificativo o riparativo, eseguito successivamente all’originaria costruzione dell’edificio, con la conseguenza che anche il termine compimento, ai fini della delimitazione temporale decennale della responsabilità, ha ad oggetto non già l’edificio in sé considerato, bensì l’opera, eventualmente realizzata successivamente alla costruzione dell’edificio”. Ha osservato, inoltre, che “l’etimologia del termine costruzione non necessariamente deve essere ricondotta alla realizzazione iniziale del fabbricato, ma ben può riferirsi alle opere successive realizzate sull’edificio pregresso, che abbiano i requisiti dell’intervento costruttivo”. Pertanto, anche “gli autori di tali interventi di modificazione o riparazione possono rispondere ai sensi dell’art. 1669 c.c. allorché le opere realizzate abbiano una incidenza sensibile sugli elementi essenziali delle strutture dell’edificio ovvero su elementi secondari od accessori, tali da compromettere la funzionalità globale dell’immobile stesso”. Per contro, prosegue la sentenza, “nessun valore può essere attribuito con riguardo alla responsabilità di cui all’art. 1669 c. c. alle classificazioni urbanistiche predisposte dal legislatore al diverso fine del recupero di manufatti preesistenti: la differenza dei parametri di riferimento giustifica l’integrale responsabilità dell’appaltatore sia in presenta di interventi di manutenzione straordinaria sia in ipotesi di manutenzione ordinaria ai sensi dell’art. 31 della legge n. 457 del 1978”. 3.3. – Invece, Cass. n. 18046/12, richiamata tra altre nel motivo di ricorso, non pare prendere posizione nell’un senso piuttosto che nell’altro, sebbene in quel caso fosse sul tappeto, perché dedotta dalla ricorrente venditrice – (ri)costruttrice, la differenza tra l’imperfetta realizzazione di immobili di nuova costruzione, rientrante nell’art. 1669 c.c., e i difetti di specifici lavori di ristrutturazione, che sosteneva non riconducibili alla norma. In detta sentenza, infatti, questa Corte ha ritenuto la censura non accoglibile in parte per difetto di autosufficienza, e in parte perché la pronuncia impugnata faceva riferimento all’inadeguatezza sia dei lavori di completa ristrutturazione compiuti dai venditori a stregua della concessione, sia di quelli di rifinitura, mentre le censure della ricorrente attenevano alla configurabilità, affermata dalla Corte territoriale, della violazione dell’art. 1669 c.c. in relazione solo a tali ultimi lavori. 4. – Queste Sezioni unite aderiscono all’orientamento meno restrittivo, ritenendolo sostenibile sulla base di ragioni d’interpretazione storico-evolutiva, letterale e teleologica. 4.1. – In primo luogo vale premettere e chiarire che anche opere più limitate, aventi ad oggetto riparazioni straordinarie, ristrutturazioni, restauri o altri interventi di natura immobiliare, possono rovinare o presentare evidente pericolo di rovina del manufatto, tanto nella porzione riparata o modificata, quanto in quella diversa e preesistente che ne risulti altrimenti coinvolta per ragioni di statica. L’attenzione va, però, soffermata principalmente sull’ipotesi dei “gravi difetti”, sia perché confinaria rispetto al regime ordinario degli artt. 1667 e 1668 c.c., sia per il rilievo specifico che i “gravi difetti” assumono nel caso in oggetto, sia per le ragioni di carattere generale che emergeranno più chiaramente di seguito. 4.2. – Innumerevoli altre volte la giurisprudenza di questa Corte, pur non esaminando in maniera immediata e consapevole la questione in esame, si è occupata dell’art. 1669 c.c., presupponendone (per difetto di contrasto fra le parli o per altre ragioni) l’applicabilità anche in riferimento ad opere limitate. Ed è pervenuta a soluzioni applicative di detta norma che appaiono poter prescindere dalla necessità logica di un’edificazione ab imo o di una costruzione ex novo. Si è ritenuto, infatti, che sono gravi difetti dell’opera, rilevanti ai fini dell’art. 1669 c.c., anche quelli che riguardano elementi secondari ed accessori (come impermeabilizzazioni, rivestimenti, infissi ecc.) purché tali da compromettere la funzionalità globale dell’opera stessa e che, senza richiedere opere di manutenzione straordinaria, possono essere eliminati solo con interventi di manutenzione ordinaria ai sensi dell’art. 31 legge n. 457/78 e cioè con “opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici” o con “opere necessarie per integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti” (sentenze nn. 1164/95 e 14449/99; in senso del tutto analogo e con riferimento a carenze costruttive anche di singole unità immobiliari, v. n. 8140/04, che ha ritenuto costituire grave difetto lo scollamento e la rottura, in misura percentuale notevole rispetto alla superficie rivestita, delle mattonelle del pavimento dei singoli appartamenti; da premesse conformi procedono le nn. 11740/03, 81/00, 456/99, 3301/96 e 1256/95; di un apprezzabile danno alla funzione economica o di una sensibile menomazione della normale possibilità di godimento dell’immobile, in relazione all’utilità cui l’opera è destinata, parlano le sentenze nn. 1393/98, 1154/02, 7992/97, 5103/95, 1081/95, 3644/89, 6619/88, 6229/83, 2523/81, 1178/80, 839/80, 1472/75 e 1394/69). Esemplificando, sono stati inquadrati nell’ambito della norma in oggetto i gravi difetti riguardanti: la pavimentazione interna ed esterna di una rampa di scala e di un muro di recinzione (sentenza n. 2238/12); opere di pavimentazione e di impiantistica (n. 1608/00); infiltrazioni d’acqua, umidità nelle murature e in generale problemi rilevanti d’impermeabilizzazione (nn. 84/13, 21351/05, 117/00, 4692/99, 2260/98, 2775/97, 3301/96, 10218/94, 13112/92, 9081/92, 9082/91, 2431/86, 1427/84, 6741/83, 2858/83, 3971/81, 3482/81, 6298/80, 4356/80, 206/79, 2321/77, 1606/76 e 1622/72); un ascensore panoramico esterno ad un edificio (n. 20307/11); l’inefficienza di un impianto idrico (n. 3752/07); l’inadeguatezza recettiva d’una fossa biologica (n. 13106/95); l’impianto centralizzato di riscaldamento (nn. 5002/94, 7924/92, 5252/86 e 2763/84); il crollo o il disfacimento degli intonaci esterni dell’edificio (nn. 6585/86, 4369/82 e 3002/81, 1426/76); il collegamento diretto degli scarichi di acque bianche e dei pluviali discendenti con la condotta fognaria (n. 5147/87); infiltrazioni di acque luride (n. 2070/78). Se ne ricava, inconfutabile nella sua oggettività, un dato di fatto. Nell’economia del ragionamento giuridico sotteso ai casi sopra menzionati, che fa leva sulla compromissione del godimento dell’immobile secondo la sua propria destinazione, è del tutto indifferente che i gravi difetti riguardino una costruzione interamente nuova. La circostanza che le singole fattispecie siano derivate o non dall’edificazione primigenia di un fabbricato non muta i termini logico-giuridici dell’operazione ermeneutica compiuta in ormai quasi mezzo secolo di giurisprudenza, perché non preordinata al (né dipendente dal) rispetto dell’una o dell’altra opzione esegetica in esame. Spostando l’attenzione sulle componenti non strutturali del risultato costruttivo e sull’incidenza che queste possono avere sul complessivo godimento del bene, la giurisprudenza ha mostrato di porsi dall’angolo visuale degli elementi secondari ed accessori. Questo non implica di necessità propria che si tratti della prima realizzazione dell’immobile, essendo ben possibile che l’opus oggetto dell’appalto consista e si esaurisca in questi stessi e soli elementi. Ferma tale angolazione, a fortiori deve ritenersi che ove l’opera appaltata consista in un intervento di più ampio respiro edilizio (come, appunto, una ristrutturazione), quantunque non in una nuova costruzione, l’art. 1669 c.c. sia ugualmente applicabile. In conclusione, considerare anche gli elementi “secondari” ha significato distogliere il focus dal momento “fondativo” dell’opera per direzionarlo sui “gravi difetti” di essa; per desumere i quali è stato necessario indagare altro, vale a dire l’aspetto funzionale del prodotto conseguito. 5. – Come la previsione dei “gravi difetti” dell’opera sia il risultato d’un progressivo allontanamento del precetto dal suo nucleo originario, lo dimostra la storia della norma. Derivata dall’art. 1792 del codice napoleonico (il quale stabiliva che “Si l’edifice construit a prix fait, perit en tout ou en partie par le vice de la construction, meme par le vice du sol, les architecte et entrepreneur en sont roonsables pendant dix ans”), essa così recitava sotto l’art. 1639 del c.c. del 1865: “Se nel corso di dieci anni dal giorno in cui fu compiuta la fabbricazione di un edificio o di altra opera notabile, l’uno o l’altra rovina in tutto o in parte, o presenta evidente pericolo di rovinare per difetto di costruzione o per vizio del suolo, l’architetto e l’imprenditore ne sono responsabili”. Rispetto all’ascendente francese, la norma aveva, dunque, aggiunto un quid pluris (cioè le altre opere notabili e il pericolo di rovina). Ma – si noti – aveva mantenuto inalterato il soggetto della seconda proposizione subordinata (“…l’uno o l’altra…”), cioè l’edificio, cui appunto aveva aggiunto “altra opera notabile”. Un ulteriore e consapevole passo in avanti è stato operato dal codice civile del 1942, il quale prevede che quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l’opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l’appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Si legge nella relazione del Guardasigilli (par. 704): “Innovando poi al codice del 1865 si è creduto di non dover limitare la sfera di applicazione della norma in questione alle sole ipotesi di rovina di tutto o parte dell’opera o di evidente pericolo di rovina, ma si è estesa la garanzia anche alle ipotesi in cui l’opera presenti gravi difetti. Naturalmente questi difetti devono essere molto gravi, oltre che riconoscibili al momento del collaudo, e devono incidere sempre sulla sostanza e sulla stabilità della costruzione, anche se non minacciano immediatamente il crollo di tutta la costruzione o di una parte di essa o non importano evidente pericolo di rovina. Non vi è dubbio che la giurispruden.za farà un’applicazione cauta di questa estensione, in conseguenza del carattere eccezionale della responsabilità dell’appaltatore”. (Il riferimento alla riconoscibilità dei gravi difetti al momento del collaudo è, ad evidenza, un fuor d’opera. Concessa per un decennio, la garanzia ex art. 1669 c.c. copre anche e soprattutto i gravi difetti che si manifestino soltanto in progresso di tempo). Come si è visto, però, la postulata eccezionalità dell’art. 1669 c.c. non è valsa ad arginarne l’applicazione. Chiamata a dotare il sintagma “gravi difetti” di un orizzonte di senso, la giurisprudenza ha ovviamente seguito l’unica strada percorribile, quella di stemperare la vaghezza del concetto giuridico al calore dei fatti. 5.1. – Il mutamento di prospettiva nel codice del 1942 è evidente per due ragioni. La prima, d’ordine logico, è che la nozione di “gravi difetti” per la sua ampiezza è omogenea a qualunque opera, edilizia e non, per cui meglio si presta al riferimento, del pari generico, alle altre cose immobili. In secondo luogo, e l’argomento è di indole letterale, mentre nel testo del 1865 il soggetto della seconda proposizione subordinata era l’edificio o altra opera notabile (“l’uno o l’altra”), nella frase che vi corrisponde nell’art. 1669 c.c. il soggetto diviene “l’opera”, nozione che rimanda al risultato cui è tenuto l’appaltatore (art. 1655 c.c.). E dunque qualsiasi opera su di un immobile destinato a lunga durata, a prescindere dal fatto che, ove di natura edilizia, essa consista o non in una nuova fabbrica. Ben si comprende, allora, che nell’ampliare il catalogo dei casi di danno rilevante ai sensi dell’art. 1669 c.c., l’aggiunta dei “gravi difetti” ha comportato per trascinamento l’estensione dell’area normativa della disposizione, includendovi qualsiasi opera immobiliare che (per traslato) sia di lunga durata e risulti viziata in grado severo per l’inadeguatezza del suolo o della costruzione. Ne è seguita, coerente nel suo impianto complessivo, l’interpretazione teleologica fornita dalla giurisprudenza, che è andata oltre l’originaria visione dell’art. 1669 c.c. come norma di protezione dell’incolumità pubblica, valorizzando la non meno avvertita esigenza che l’immobile possa essere goduto ed utilizzato in maniera conforme alla sua destinazione. Completano e confermano la validità di tale esito ermeneutico, l’irrazionalità (non conforme ad un’interpretazione costituzionalmente orientata) di un trattamento diverso tra fabbricazione iniziale e ristrutturazione edilizia, questa non diversamente da quella potendo essere foriera dei medesimi gravi pregiudizi; e la pertinente osservazione (v. la richiamata sentenza n. 22553/15) per cui costruire, nel suo significato corrente (oltre che etimologico) implica non l’edificare per la prima volta e dalle fondamenta, ma l’assemblare tra loro parti convenientemente disposte (cum struere, cioè ammassare insieme). 6. – Così ricomposta (la storia e) l’esegesi della norma, il vincolo letterale su cui l’interpretazione restrittiva dell’art. 1669 c.c. pretende di fondarsi perde la propria base logico-giuridica. Infatti, riferire l’opera alla “costruzione” e questa a un nuovo fabbricato, inteso quale presupposto e limite della responsabilità aggravata dell’appaltatore (come ritiene Cass. n. 24143/07), non sembra possibile proprio dal punto di vista letterale. Si noti che nel testo della norma il sostantivo “costruzione” rappresenta un nomen actionis, nel senso che sta per “attività costruttiva”; e non potrebbe essere altrimenti, visto che se esso valesse (come mostra d’intendere la sentenza appena citata) quale specificazione riduttiva del soggetto (l’opera) della (terza, nel testo vigente) proposizione subordinata, si avrebbe una duplicazione di concetti ad un tempo inutile e fuorviante. Inoltre, il supposto impiego sinonimico di “costruzione” quale nuovo edificio, porterebbe a intendere la norma come se affermasse che l’opera può rovinare per difetto suo proprio. Lettura criptica, questa, che restituirebbe inalterato all’interprete il problema ermeneutico, dovendosi stabilire cosa sia il vizio proprio di un’opera; salvo convenire che esso è quello che deriva (da un vizio del suolo o) dal difetto di costruzione, così confermandosi che quest’ultimo sostantivo allude, appunto, all’attività dell’appaltatore. Non senza aggiungere che supponendo la tesi qui non condivisa, a) sarebbe stato ben più logico un diverso incipit della norma (e cioè, “Quando si tratta (della costruzione) di edifici…”); e b) il termine “costruzione” risulterebbe irriferibile agli altri immobili di lunga durata, pure contemplati dall’art. 1669 c.c., per i quali, paradossalmente, questa sarebbe applicabile solo se rovina, evidente pericolo di rovina o gravi difetti dipendessero da vizio del suolo, cioè da una soltanto delle due cause ivi indicate (e, per soprammercato, proprio quella che naturaliter fa pensare alle opere murarie). Ancora. Incentrando l’interpretazione dell’art. 1669 c.c. sul concetto di “costruzione” quale nuova edificazione, diverrebbe (se non automatico, almeno) spontaneo il rinvio al concetto normativo di costruzione così come elaborato dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di distanze. E, in effetti, Cass. n. 24143/07 sembra presupporlo lì dove afferma (cosa in sé condivisibile) che la norma in commento ricomprende la sopraelevazione, la quale è costruzione nuova ed autonoma rispetto all’edificio sopraelevato. Ma è una tematica del tutto estranea, quella degli artt. 873 e ss. c.c., il rimando alla quale sortirebbe effetti contraddittori e inaccettabili anche per la tesi seguita dal citato precedente, sol che si consideri che ai fini delle distanze è costruzione un balcone (v. sentenza n. 18282/16), ma non la ricostruzione fedele, integrale e senza variazioni plano-volumetriche di un edificio preesistente (v. ordinanza S.U. n. 21578/11 e sentenza n. 3391/09). 6.1. – Non meno controvertibile l’altro argomento – la specialità o l’eccezionalità della norma – utilizzato dall’interpretazione restrittiva dell’art. 1669 c.c. per escluderne l’applicazione analogica. In disparte il fatto che (i) solo di specialità potrebbe trattarsi, nel senso che la responsabilità aggravata prevista da detta disposizione è speciale rispetto al regime ordinario del risarcimento del danno per colpa ai sensi dell’art. 1668, 1 comma c.c.; che (ii) tale specialità si è già attenuata fortemente allorché la giurisprudenza di questa Corte ha ammesso, oltre all’azione risarcitoria, quella di riduzione del prezzo, di condanna specifica all’eliminazione dei difetti dell’opera e di risoluzione, che costituiscono il contenuto della garanzia ordinaria cui è tenuto l’appaltatore (per l’affermativa, che sembra ormai consolidata, cfr. nn. 815/16, 8140/04, 8294/99, 10624/96, 1406/89 e 2763/84; contra, le più risalenti sentenze nn. 2954/83, 2561/80 e 1662/68); e che (iii) l’analogia serve a disciplinare ciò che non è positivizzato, non a riposizionare i termini di una regolamentazione data; tutto ciò a parte, quanto fin qui considerato dimostra come l’art. 1669 c.c. includa a pieno titolo gli interventi manutentivi o modificativi di lunga durata, la cui potenziale incidenza tanto sulla rovina o sul pericolo di rovina quanto sul normale godimento del bene non opera in modo dissimile dalle ipotesi di edificazione ex novo. Pertanto, la pur indubbia specialità della protezione di lunga durata accordata al committente (protezione che resiste anche al collaudo: cfr. Cass. nn. 7914/14, 1290/00 e 4026/74), non interferisce con la questione in oggetto. 7. – Poco o punto rilevante, e dunque non decisiva ai fini in esame, la natura extracontrattuale della responsabilità ex art. 1669 c.c. – con carattere di specialità rispetto alla previsione generale dell’art. 2043 c.c. – costantemente affermata dalla giurisprudenza (tanto che Cass. nn. 4035/17 e 1674/12 hanno escluso che la relativa controversia possa rientrare nell’ambito della clausola che si limiti a compromettere in arbitri le liti nascenti da un contratto d’appalto). Tutt’altro che monolitica, invece, è al riguardo la dottrina. Ammessa anche dalle sentenze nn. 24143/07 e 10658/15, che come detto escludono l’applicazione dell’art. 1669 c.c. alle ipotesi di riparazioni o modificazioni, la tesi della natura extracontrattuale di detta responsabilità; qualificata come ex lege (cfr. Cass. n. 261/70 e il brano della relazione al c.c. del 1942 riportato supra al paragrafo 5) e prevista per ragioni di ordine pubblico e di tutela dell’incolumità personale dei cittadini, quindi, inderogabile e irrinunciabile (v. Cass. n. 81/00), ha anch’essa origini remote, essendo stata altrettanto costantemente affermata dalla giurisprudenza sotto l’impero del c.c. del 1865 a partire dagli anni venti del XX secolo. Ciò allo scopo di riconoscere l’azione risarcitoria anche agli acquirenti del costruttore-venditore, essendo invalsa già in allora, con lo sviluppo delle attività edilizie, l’unificazione delle due figure. 7.1. – Ai limitati fini che qui rilevano può solo osservarsi che, come sopra detto, la categoria dei gravi difetti tende a spostare il baricentro dell’art. 1669 c.c. dall’incolumità dei terzi alla compromissione del godimento normale del bene, e dunque da un’ottica pubblicistica ed aquiliana ad una privatistica e contrattuale. Oltre a ciò, va considerata la maggior importanza che sul tema della tutela dei terzi ha assunto, invece, l’esperienza dell’appalto pubblico; l’espresso riconoscimento dell’azione anche agli aventi causa del committente (i quali possono agire anche contro il costruttore-venditore: fra le tante, v. Cass. nn. 467/14, 9370/13 e 2238/12 e 4622/02), il che ha privato del suo principale oggetto la teoria della responsabilità extracontrattuale ex art. 1669 c.c.; i più recenti approdi della dottrina sull’efficacia ultra partes del contratto; e – da ultima, ma non ultima – la possibilità che tale efficacia operi in favore dei terzi nei casi previsti dalla legge (art. 1372, cpv. c.c.). Tutto ciò rende ormai meno attuale il tema della natura extracontrattuale della responsabilità di cui all’art. 1669 c.c., che se non ha esaurito la propria funzione storica (per difetto di rilevanza non è questa la sede per appurarlo), di sicuro ha perso l’originaria centralità che aveva nell’interpretazione della norma. 8. – Per le considerazioni svolte l’unico motivo di ricorso deve ritenersi fondato. Consegue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Ancona, che nel decidere il merito si atterrà al seguente principio di diritto: “l’art. 1669 c.c. è applicabile, ricorrendone tutte le altre condizioni, anche alle opere di ristrutturazione edilizia e, in genere, agli interventi manutentivi o modificativi di lunga durata su immobili preesistenti, che (rovinino o) presentino (evidente pericolo di rovina o) gravi difetti incidenti sul godimento e sulla normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest’ultimo”. 9. – Al giudice di rinvio è rimessa, ai sensi dell’art. 385, terzo comma, c.p.c., anche la statuizione sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Ancona, che provvederà anche sulle spese di cassazione.

 

 

 

 

Tutela de credito. Quale il rimedio se il debitore cede l’azienda a terzi ?

Sovente capita di imbattersi in casi di cessione d’azienda o di ramo d’azienda strumentali  posti in essere da società o imprese indebitate.

In questo caso ai creditori insoddisfatti non resta sovente altra alternativa che rivolgersi al cessionario per riscuotere i loro crediti.

E’ altrettanto frequente, tuttavia, soprattutto quando l’operazione è finalizzata ad eludere la garanzia del credito, che il cessionario tenda a sottrarsi .

Per inciso e brevemente riepilogando la disciplina civilistica,  occorre sottolineare che ai sensi dell’articolo 2560 c.c. – fermo restando che l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che creditori vi abbiano consentito –  nel trasferimento dell’azienda commerciale, l’acquirente dell’azienda stessa risponde dei debiti suddetti a condizione che essi risultino dai libri contabili obbligatori.

Proprio questo è il punto. Infatti, spesso accade che il cessionario corresponsabile non collabori e resista, mentre l’onere della prova (che il debito risulti dei libri contabili) grava sul creditore.

Può accadere quindi che il dì cessionario affermi di non avere ricevuto la copia delle scritture contabili perché, ad esempio, le stesse sono andate smarrite (tra l’altro i piccoli imprenditori non sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili).

Ora, la giurisprudenza interpreta la norma dell’articolo 2560 c.c. in maniera restrittiva, nel senso che non consente di ovviare altrimenti alla prova dell’annotazione del debito sulle scritture contabili (ad esempio per via testimoniale o anche semplicemente dimostrando che il cessionario sapeva). Lo stesso consolidato indirizzo tende a ritenere che “i libri contabili obbligatori” sono soltanto quelli previsti dall’articolo 2214 cpc vale a dire il libro giornale e il libro inventari e non altri tra i quali ad esempio registro Iva acquisti, e   persino che la inesistenza per qualunque ragione delle scritture contabili preclude il sorgere della responsabilità del cessionario.

Aggiungersi che i libri contabili non sono documenti pubblici e per questo i terzi non possono accedervi.

In questo quadro complesso si inserisce la sentenza che si annota, di indubbio interesse perché suggerisce una  soluzione per aggirare gli ostacoli che la  rigida normativa civilistica ( applicata in maniera, per lo più intransigente , dalla giurisprudenza)  detta per disciplinare il regime dei crediti nel contesto della cessione d’azienda.

Secondo il Tribunale di Parma, infatti, il giudice può desumere argomenti di prova ai sensi dell’articolo 116 cpc in pregiudizio della parte ( in genere il cessionario)  che non abbia ottemperato ( e quindi si sia sottratto)  all’ordine  di esibizione  in giudizio delle scritture contabili dell’azienda ceduta), dovendosi ritenere ammessi i fatti che avrebbero dovuto essere dimostrati attraverso le scritture contabili non esibite.

A tale proposito la Corte territoriale richiama anche un precedente conforme della Corte di Cassazione (Cass. n. 188 del 1996) .

Altri rimedi esperiti, da creditori che hanno subito il depauperamento del patrimonio aziendale, per contrastare manovre elusive della garanzia del credito, nella casistica sono l’azione revocatoria del contratto di  cessione d’azienda e l’azione di responsabilità dei creditori verso gli amministratori che hanno ceduto l’azienda.

V’è da osservare, per inciso, che la soluzione suggerita da questa sentenza non può trovare applicazione laddove la cessione d’azienda riguarda la piccola impresa per la quale non vige l’obbligo della tenuta delle scritture contabili civilistiche.

Testo della sentenza

Tribunale Parma, 23 agosto 2016 – Giud. Cicriò – Euroaudiomedical Service 2008 seri (avv. Borri) – BT Enia Telecomunicazioni spa (avv. Cantelli).

Azienda – Cessione di ramo – Omessa esibizione dei libri contabili – Responsabilità per debiti

Omissis.Motivi della decisione.

L’appello non è fondato. Con ordinanza del 6 luglio 2010 il giudice di pace ordinò ad EuroAudioMedical srl in liqui­dazione c all’attuale appellante Euroaudiomedical Service 2008 seri {rispettivamente cedente e cessionario del ramo di azienda giusta atto del 15 gennaio 2009) l’esibizione in giudizio dei libri contabili obbligatori relativi agli esercizi 2003 – 2005 della società cedente. Risulta pacifico, per quanto rileva in questa sede, che l’appellante non ebbe ad ottemperare a tale richiesta (correttamente notificata presso la sua sede legale) e la sua asserzione di non esserne nella disponibilità della documentazione richiesta è del tut­to destituita di credibilità posto che in base a minimi criteri di avvedutezza nelle transazioni commerciali, è da ritenere che una società che acquisisca un ramo di azienda, rispon­dendo dei debiti sociali dell’alienante ove risultanti dai libri contabili obbligatori ex art. 2560 secondo comma cc, ne­cessariamente si premunirà di acquisire e compulsare gli stessi prima di determinarsi a procedere alla stipula per poi conservarli al fine di poterli opporre ad eventuali cre­ditori. Ciò secondo l’appellante non sarebbe avvenuto nel caso in esame e la deduzione di essersi accontentata delle dichiarazioni del legale rappresentante della cedente circa l’inesistenza di debiti a carico del ramo di azienda non è minimamente credibile, se non volendo ritenere, anche alla luce degli stretti rapporti di parentela tra gli amministratori delle due società, che la cessione sia stata architettata al fine di frodare i creditori della cedente. Si può quindi condividere la valutazione operata dal giudice di prime cure se­condo cui l’appellante volontariamente abbia omesso di procedere alla produzione in giudizio delle scritture conta­bili, con la conseguenza che tale condotta possa assurgere quale argomento di prova ai sensi dell’art. 116 secondo comma epe, dovendosi ritenere ammessi i fatti che avreb­bero dovuto essere dimostrati attraverso le scritture conta­bili non esibite.

La giurisprudenza intatti (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 188 del 1996), dall’ingiustificata inottemperanza all’ordine di esibizione emesso ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ, ha ritenuto che il giudice possa desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116 c.p.c, in pregiudizio della parte che non vi abbia ottemperato, in base al principio della vici­nanza della prova (Sez. 2, Sentenza n. 20110 del 02/09/ 2013) ed alla leale collaborazione delle parti con il giudice.

L’appello deve pertanto essere respinto dovendosi ritenere sussistente la responsabilità dell’appellante per i debiti re­lativi all’azienda ceduta ai sensi dell’art. 2560 secondo com­ma ce, il che assorbe il secondo motivo di appello. – Omìssis

 

 

Novità dal mondo legislativo. Riforma giustizia penale; Fondi per le vittime dell’amianto; Tabelle in materia di danno non patrimoniale

  • Riforma della giustizia penale   
  • E’ stata approvata dal Senato alcuni giorni orsono la nuova riforma della giustizia penale. Il progetto di legge che ha suscitato la reazione dell’avvocatura soprattutto per l’allungamento dei tempi della prescrizione (che determinerebbe una dilatazione dei tempi dei processi per l’inevitabile “rilassamento” che comporterebbe in un contesto giudiziario già inefficiente) con quel che ne consegue per le persone sottoposte a processo portatori di legittime aspettative di vedere risolti in tempi “ragionevoli” le vicende giudiziarie che li riguardano)
  • Questi in sintesi i tratti salienti della riforma.
  • Prescrizione più lunga – per i nuovi processi – e sospensione del decorso della prescrizione in caso di sentenze di condanna di primo e secondo grado; stretta sulla diffusione delle intercettazioni (un archivio riservato, sotto la responsabilità del pm, custodirà i contenuti delle intercettazioni inutilizzabili a qualunque titolo o contenenti dati personali, e che non siano inseriti nelle richieste cautelari. I difensori potranno esaminarle o ascoltarle ma non trascriverle), inoltre è prevista anche la legittimazione dell’uso dei trojan (meglio noti come virus informatici) per le intercettazioni; pene più alte per i reati contro il patrimonio; aumento del numero dei reati procedibili a querela, con possibilità di redenzione tramite condotte riparatorie; maggiori facoltà nel procedimento per le persone offese; potenziamento dell’aspetto rieducativo e di risocializzazione dell’esecuzione penale; reintroduzione del concordato in appello.
  • Per effetto di alcune modifiche introdotte sino all’ultimo momento il progetto di legge dovrà tornare alla camera.

 

I fondi a favore degli eredi di coloro che sono deceduti pere esposizione all’amianto

L’auspicio è che il legislatore, come già accade in altri  paesi europei ( tra i quali Francia, Belgio e Olanda), riconosca  che le malattie dell’amianto rappresentano un problema  di natura sociale  che va affrontato sul piano del welfare, e alimenti i fondi destinati a erogare prestazioni aggiuntive a carico dello Stato, a favore degli eredi dei lavoratori vittime dell’esposizione ad amianto.

E’ stato pubblicato sulla G.U. n. 1 del 2 gennaio 2017 il decreto interministeriale del 27/10/2016 (dei ministeri del lavoro e delle politiche sociali e delle finanze) che prevede prestazioni economiche erogabili a favore degli eredi di coloro che sono deceduti a seguito di patologie asbesto-correlate per esposizione all’amianto, nell’esecuzione delle operazioni portuali nei porti nei quali hanno trovato applicazione le disposizioni della legge 27 marzo 1992, n. 257.

Il decreto è stato emanato in attuazione dell’art. 1, comma 278, della Legge 28/12/2105 n. 208 (stabilità 2016) che aveva “istituito nello stato di previsione del Ministero  del  lavoro  e delle politiche sociali il Fondo  per  le  vittime  dell’amianto,  in favore degli eredi di coloro che sono deceduti a seguito di patologie asbesto-correlate per esposizione all’amianto  nell’esecuzione  delle operazioni portuali nei porti nei quali hanno trovato applicazione le disposizioni della legge 27 marzo 1992, n. 257, con una dotazione  di 10 milioni di euro per ciascuno degli anni  2016,  2017  e  2018”.

Il nuovo Fondo ha una dotazione di 10 milioni di euro per ciascuno degli anni 2016, 2017 e 2018.

IL decreto segue quello del 29/4/2016 (su G.U. n. 134 del 10/6/2016), emanato in attuazione del comma 277, dello stesso articolo 1 della legge di stabilità 2016, istitutivo di un Fondo (con una dotazione pari a 2  milioni  di  euro per  ciascuno  degli  anni  2016,  2017  e   2018) finalizzato   ad accompagnare alla quiescenza, entro l’anno 2018, i  lavoratori  del  settore  della  produzione  di materiale rotabile ferroviario che hanno prestato la loro  attività  nel  sito produttivo, senza essere dotati degli equipaggiamenti  di  protezione adeguati  all’esposizione  alle  polveri  di  amianto.

Il provvedimento legislativo dovrebbe entrare in vigore il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione (il 17/1/2017), oppure lo stesso giorno se ritenuto a efficacia immediata (il 2/1/2017).

Negli anni recenti il legislatore è ritornato più volte sulla questione dei benefici previdenziali e degli indennizzi dei danni conseguenti all’utilizzo dell’amianto (ormai generalmente vietato dal 1992) con provvedimenti contenuti in diverse Leggi finanziarie e di stabilità e altri provvedimenti.

 Risarcimento danni. Sì della Camera al d.d.l. sul risarcimento del danno non patrimoniale

 La Camera dei deputati ha approvato il 21 marzo 2017 il d.d.l. recante «modifiche alle disposizioni per l’attuazione del codice civile in materia di determinazione e risarcimento del danno non patrimoniale». Se anche il Senato darà la sua approvazione si applicheranno, per legge, le tabelle milanesi.

La proposta di legge stabilisce che tanto il danno non patrimoniale derivante dalla lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica, quanto il danno non patrimoniale derivante dalla perdita del rapporto di tipo familiare, devono essere liquidati dal giudice, con valutazione equitativa, sulla base delle tabelle, che vengono allegate alle disposizioni di attuazione del codice civile.

Si tratta delle tabelle elaborate dall’Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano. La Commissione Giustizia ha modificato la tabella relativa al danno non patrimoniale per la morte del congiunto, aggiungendo al riferimento al coniuge un richiamo alla parte dell’unione civile.

In base alla proposta di legge, il giudice può, tenuto conto delle condizioni soggettive del danneggiato, aumentare l’ammontare della liquidazione fino al 50% dovendo motivare la propria decisione.

Inoltre, le nuove disposizioni potranno essere applicate ai procedimenti in corso all’entrata in vigore della legge, qualora il risarcimento non sia stato ancora determinato in via transattiva oppure non sia già stato liquidato dal giudice con sentenza, anche non definitiva.

Con decreto del Ministro della salute i valori di liquidazione del danno stabiliti dalle tabelle dovranno essere aggiornati ogni anno, in misura corrispondente alle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo.

Locazioni commerciali, deposito cauzionale. E’ legittimo il rifiuto della restituzione da parte del locatore al termine della locazione ? Corte di Cassazione, ord.3882.2014–

Secondo la Corte l’obbligo della restituzione del deposito cauzionale sorge nel momento del rilascio dell’immobile e, nel caso di specie, ritenuta la inappropriata applicazione degli articoli 11 della legge 27 luglio 1978, n. 392, e 416 del codice di procedura civile, invocata dalla difesa del ricorrente, ha  osservato  che la Corte d’Appello confermando la decisione del giudice di primo grado aveva  affermato [erroneamente] che , nella fattispecie, l’obbligo di restituzione del deposito cauzionale non era configurabile, “in capo al locatore, perché dalla corrispondenza esistente tra le parti risultava che il medesimo aveva  lamentato l’esistenza di danni cagionati dal conduttore, avanzandone anche generica richiesta di risarcimento”. Ha  ritenuto  per contro, il giudice di legittimità, che è da condividereil rilievo della società ricorrente secondo cui, una volta che la locazione si è conclusa con la restituzione del bene, il locatore non può rifiutarsi di restituire il deposito sulla base di generiche contestazioni o, semplicemente, riservandosi di agire in un separato giudizio per il risarcimento dei danni. Valgono, al riguardo, le sentenze di questa Corte secondo le quali l’obbligazione del locatore di restituire al conduttore il deposito cauzionale dal medesimo versato in relazione gli obblighi contrattuali sorge al termine della locazione non appena avvenuto il rilascio dell’immobile locato, con la conseguenza che, ove il locatore trattenga la somma anche dopo il rilascio dell’immobile da parte del conduttore, senza proporre domanda giudiziale per l’attribuzione, in tutto o in parte, della stessa a copertura di specifici danni subiti, il conduttore può esigerne la restituzione

Testo del provvedimento

Testo dell’ordinanza

Corte di Cassazione, sezione VI Civile – 3,  Ordinanza 13 novembre 2014 – 25 febbraio 2015, n. 3882 Presidente Finocchiaro – Relatore Cirillo Svolgimento del processo

È stata depositata la seguente relazione.

«1. La Serranò Scavi s.r.l., nella qualità di conduttrice di un immobile ad uso diverso da quello di abitazione, propose opposizione al decreto col quale il Presidente del Tribunale di Monza le aveva ingiunto il pagamento della somma di euro 14.581 in favore del locatore M.I.. Costituitosi il locatore, il Tribunale rigettò l’opposizione.

  1. Proposto appello dalla Serranò Scavi s.r.l., la Corte d’appello di Milano, con sentenza depositata il 17 aprile 2013, in parziale accoglimento del gravame, ha revocato il decreto ingiuntivo, condannando la parte appellante al pagamento della minore somma di euro 5.882,80 – così indicata nella motivazione, a correzione di un errore materiale di cui al dispositivo letto in udienza – nonché al pagamento della metà delle spese dei due gradi di giudizio. 3. Contro la sentenza d’appello ricorre la Serranò Scavi s.r.l., con atto affidato a due motivi. M.I. non ha svolto attività difensiva in questa sede.
  2. Osserva il relatore che il ricorso può essere trattato in camera di consiglio, in applicazione degli artt. 375, 376 e 380-bis cod. proc. civ., in quanto appare destinato ad essere parzialmente accolto. 5. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., sul rilievo che la sentenza in esame avrebbe riconosciuto, a favore del locatore, alcuni importi da questo mai richiesti. Tanto in base al rilievo che, essendo il locatore rientrato in possesso del bene alla data del 30 giugno 2008, residuava in suo favore solo il diritto a percepire i canoni dei mesi di maggio e giugno 2008, mentre la sentenza avrebbe riconosciuto una somma maggiore per altri titoli estranei al pagamento del canone.

5.1. Il motivo è inammissibile, in quanto pone all’esame di questa Corte un profilo nuovo, non discusso in sede di merito. Risulta dall’atto di appello, il cui contenuto la società ricorrente riporta, che le contestazioni oggetto di causa riguardavano altri profili (la presunta nullità del contratto, il carattere consensuale della risoluzione, la restituzione del deposito cauzionale e l’imposta di registro). Nulla risulta essere stato eccepito in sede di merito relativamente alle ulteriori voci che il locatore avrebbe asseritamente richiesto col decreto ingiuntivo (v. p. 5 del ricorso). Sicché la novità della questione ne determina l’inammissibilità. 6. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 27 luglio 1978, n. 392, e dell’art. 416 del codice di procedura civile.

6.1. Il motivo è fondato.

La Corte d’appello, infatti, nel confermare sul punto la decisione del Tribunale, ha osservato che l’obbligo di restituzione del deposito cauzionale non era configurabile, nella specie, in capo al locatore, perché dalla corrispondenza esistente tra le parti risultava che il medesimo aveva lamentato l’esistenza di danni cagionati dal conduttore, avanzandone anche «generica richiesta di risarcimento». È tuttavia da condividere il rilievo della società ricorrente secondo cui, una volta che la locazione si è conclusa con la restituzione del bene, il locatore non può rifiutarsi di restituire il deposito sulla base di generiche contestazioni o, semplicemente, riservandosi di agire in un separato giudizio per il risarcimento dei danni. Valgono, al riguardo, le sentenze di questa Corte secondo le quali l’obbligazione del locatore di restituire al conduttore il deposito cauzionale dal medesimo versato in relazione gli obblighi contrattuali sorge al termine della locazione non appena avvenuto il rilascio dell’immobile locato, con la conseguenza che, ove il locatore trattenga la somma anche dopo il rilascio dell’immobile da parte del conduttore, senza proporre domanda giudiziale per l’attribuzione, in tutto o in parte, della stessa a copertura di specifici danni subiti, il conduttore può esigerne la restituzione (sentenze 15 ottobre 2002, n. 14655, e 21 aprile 2010, n. 9442). 7. Si ritiene, pertanto, che il ricorso vada trattato in camera di consiglio per essere dichiarato inammissibile quanto al primo motivo e per essere viceversa accolto quanto al secondo».

Motivi della decisione

  1. La società ricorrente non ha presentato memoria in riferimento alla relazione depositata, mentre il suo difensore ne ha contestato il contenuto nel corso dell’udienza camerale fissata. A seguito della discussione sul ricorso, tenuta nella camera di consiglio, ritiene il Collegio di condividere i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione medesima e di doverne fare proprie le conclusioni. 2. Il ricorso, pertanto, è dichiarato inammissibile quanto al primo motivo ed è accolto quanto al secondo. La sentenza impugnata è cassata nei limiti del motivo accolto ed il giudizio rinviato alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione personale, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata nei limiti del motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione personale, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

 

Responsabilità medica. Trib.le di Reggio Emilia. Responsabilità della struttura sanitaria per omessa o inesatta esecuzione di  intervento di sterilizzazione

Tribunale di Reggio Emilia Sent.1298 del 07.10.15

La norma: Art. 1227 c.c : se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. 

Il secondo comma dell’art. 1227 c.c., pone come condizione per il risarcimento dei danni patiti, l’inevitabilità dei danni stessi da parte del creditore- danneggiato.

Impone cioè a quest’ultimo una condotta attiva diretta ad impedire le conseguenze dell’altrui comportamento dannoso, ma nei limiti dell’ordinaria diligenza che, deve intendersi nell’ambito di attività o scelte che non abbiano carattere di eccezionalità o che comportino rischi o sacrifici.

Pertanto, il dovere di usare l’ordinaria diligenza non implica l’obbligo della paziente danneggiata dalla omessa o inesatta esecuzione di un intervento di sterilizzazione di sottoporsi ad interruzione volontaria della gravidanza al fine di evitare i danni conseguenti all’inadempimento, comportando l’intervento abortivo un evidente e rilevante sacrificio alla salute e alla libertà di autodeterminazione della madre.

Occorre precisare, infatti, che in ambito medico, non trova applicazione il principio noto come concorso del fatto colposo del creditore-danneggiato, previsto dal secondo comma dell’art. 1227 c.c..  per il quale la risarcibilità per i danni occorsi al creditore è esclusa qualora questi avrebbe potuto evitarli usando l’ordinaria diligenza, intesa quale condotta non gravosa oltre modo o non eccezionale per il danneggiato-creditore.

Nel caso di specie, è pacifico che il rimedio abortivo esuli dalle attività di ordinaria diligenza afferenti al novero di cui all’art. 1227 c.c. risultando lesivo del diritto di autodeterminazione della gestante.

 Il caso di specie

 Una paziente in occasione di un parto cesareo richiedeva che in tale sede venisse eseguito anche un intervento volto a scongiurare gravidanze future e indesiderate.

Successivamente però, la stessa rimaneva nuovamente incinta e scopriva che non le era stata eseguita alcuna sterilizzazione nonostante ne avesse fatto richiesta scritta. Lamentava, quindi, che la nascita indesiderata le aveva comportato un concreto ed effettivo peggioramento della propria qualità di vita.

Il Giudice preso atto anche che la stessa si era tempestivamente attivata per scongiurare tale evento, ha ritenuto la struttura sanitaria responsabile dei danni patiti dalla gestante.

Testo della sentenza 

R E P U B B L I C A   I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO DI REGGIO EMILIA

SEZIONE SECONDA CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Chiara Zompi

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 564/2012 promossa

da:

Mu. Iq. (C.F. –omissis–) e Pa. Sa. (C.F. –omissis–), con il

patrocinio dell’avv. INTAGLIATA MAURO e dell’avv. INTAGLIATA DOMENICO

(–omissis–) VIA PANSA, 55/I 42100 REGGIO NELL’EMILIA; elettivamente

domiciliati in VIA PANSA, 55/I 42100 REGGIO NELL’EMILIA presso il

difensore avv. INTAGLIATA MAURO

ATTORI

contro

AZIENDA USL DI REGGIO EMILIA, con il patrocinio dell’avv. MAZZA

FRANCO, elettivamente domiciliata in VIA EMILIA SAN PIETRO 27 42100

REGGIO EMILIA presso il difensore avv. MAZZA FRANCO

CONVENUTA

CONCLUSIONI

Il procuratore di parte attrice chiede e conclude come da fogli

allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.

Il procuratore di parte convenuta chiede e conclude come da memoria

ex art. 183 co. 6, n. 1, c.p.c..

 Fatto

FATTO E DIRITTO

Con atto di citazione ritualmente notificato, Iq. Mu. e Sa. Pa. convenivano in giudizio, innanzi all’intestato Tribunale, l’Azienda USL di Reggio Emilia, in persona del suo legale rappresentante pro – tempore, per sentirla condannare al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, sofferti in conseguenza della nascita indesiderata del loro sesto figlio.

In particolare, gli attori esponevano che Pa. Sa., in occasione del suo quinto parto, programmato col taglio cesareo, aveva comunicato al ginecologo la scelta di procedere al contestuale intervento di sterilizzazione tubarica, a tal fine sottoscrivendo, in data 23.02.2007, l’apposito modulo di manifestazione del consenso c.d. informato.

Proseguivano gli attori esponendo che, in data 08.03.2007, la sig.ra Pa. Sa. si era quindi sottoposta, previa esecuzione di anestesia spinale, all’intervento di “taglio cesareo tradizionale” a seguito del quale era stata dimessa, in data 11.03.2007, con diagnosi di “V gravida alla 39 settimana, precesarizzata, presentazione cefalica”, con prescrizione di terapia medica e controllo dopo 6 settimane.

Fatto sta che, nel mese di dicembre 2008, l’attrice si era accorta di essere restata nuovamente incinta e, avendo deciso di portare a termine anche questa gravidanza, in data 10.08.2009 aveva partorito il suo sesto figlio. Ciò posto, deducevano gli attori che i sanitari dell’Ospedale dl Guastalla avevano del tutto omesso di provvedere, successivamente all’effettuazione del taglio cesareo, alla sterilizzazione tubarica, benché espressamente richiesta e autorizzata dalla paziente.

Lamentavano che la nascita del sesto figlio aveva messo a dura prova la situazione economica ed umana della famiglia e aveva esposto la madre un elevato stress fisico e mentale, certificato dalla comparsa di “evidente edema al dorso delle mani e dei piedi, alla regione orbitaria bilateralmente” e di “orticaria allergica ed edema diffuso sottocutaneo”.

Assumevano, quindi, gli attori che la nascita indesiderata aveva cagionato alla madre un danno biologico, nonché ad entrambi i genitori un grave pregiudizio, patrimoniale e non patrimoniale, danni quantificati in complessivi E. 490.206,50. Si costituiva in giudizio la Azienda USL convenuta, contestando la fondatezza della domanda risarcitoria ex adverso formulata e chiedendone l’integrale reiezione. In particolare, la Azienda convenuta negava che la Parveen, all’atto del “prericovero” avvenuto in data 23.02.2007, avesse formulato la richiesta di essere sottoposta a sterilizzazione tubarica. Eccepiva che, in ogni caso, dalla lettera di dimissioni emergeva chiaramente il fatto che tale intervento non era stato eseguito.

Infine, deduceva che l’attrice, scoperta la gravidanza nel dicembre 2008, ben avrebbe potuto ricorrere all’interruzione volontaria della stessa ai sensi della L. n. 194/78.

Nel corso del giudizio, espletati gli incombenti di cui all’art. 183 c.p.c., il G.I. ammetteva le prove orali richieste dalle parti. Infine, all’udienza del 21.5.2015, il G.I., in funzione di Giudice Unico, sulle conclusioni precisate dai procuratori delle parti, tratteneva la causa in decisione a norma dell’art. 190 c.p.c.

Ritiene questo Giudice che, alla luce delle acquisite risultanze processuali, la domanda risarcitoria così come formulata dagli attori sia, almeno in parte, meritevole di accoglimento.

Giova anzitutto osservare che, nella fattispecie, non si verte nell’ipotesi, più ricorrente nella realtà giudiziaria, in cui il paziente allega di aver patito un danno alla salute in conseguenza di azioni od omissioni del medico ovvero di non avere conseguito alcun miglioramento delle proprie condizioni di salute nonostante il suo intervento, ma si verte invece nell’ipotesi, assolutamente diversa, in cui una paziente, premesso di aver concordato con i medici l’esecuzione, in occasione di un parto cesareo, di un intervento volto a scongiurare gravidanze indesiderate, lamenta di essere restata nuovamente incinta a distanza di pochi mesi, in quanto, come accertato in seguito, il programmato intervento di sterilizzazione tubarica non era stato affatto eseguito dai sanitari operanti.

Ebbene, come di recente chiarito dalla Suprema Corte in relazione ad ipotesi del tutto analoga (Cass. n. 24109/2013), deve trovare anche in questo caso applicazione il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui il creditore, ossia il paziente che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, è tenuto a dimostrare l’esistenza del contratto e ad allegare l’inadempimento del sanitario, incombendo sul sanitario (o sulla struttura ospedaliera) l’onere di provare che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente. Ciò posto, nel caso che occupa tra le parti non vi è alcuna contestazione in ordine alla sussistenza del rapporto professionale – negoziale dedotto in giudizio e ai fatti descritti in citazione, e, segnatamente, in ordine al ricovero dell’attrice presso l’Unità Operativa di Ostetricia dell’Ospedale di Guastalla per l’esecuzione del programmato intervento di parto cesareo e alla mancata esecuzione, a seguito del predetto parto mediante taglio cesareo, dell’ulteriore intervento di sterilizzazione tubarica. La Azienda USL convenuta si è infatti limitata ad eccepire che “nessuna richiesta in tal senso” sarebbe stata formulata dall’odierna attrice in sede di raccolta anamnestica. L’assunto difensivo risulta tuttavia smentito dall’istruttoria.

Ed invero, com’è pacifico e documentato, in data 23.2.2007, all’atto del “prericovero” per fine gravidanza, la Pa. sottoscrisse apposito modulo di consenso cd informato, con cui dichiarava di autorizzare il personale medico del reparto di ostetricia a praticare sulla sua persona l’intervento di sterilizzazione tubarica, inteso a prevenire ulteriori gravidanze (doc. 1 att.). Come è stato riferito dal teste di parte convenuta dott. Be. Cl., medico ginecologo che raccolse il consenso della paziente, “quella di essere sottoposta a sterilizzazione tubarica è una specifica richiesta della paziente che il medico raccoglie e poi inserisce in cartella clinica, come richiesta accessoria a quella di parto cesareo”. Il teste ha altresì precisato che “se ci sono due moduli di consenso, uno relativo al parto cesareo e l’altro relativo alla sterilizzazione, è perché la paziente ha specificamente richiesto la sterilizzazione”. Sulla scorta del chiaro tenore letterale del documento prodotto da parte attrice sub doc. 1 e della sopra riportata deposizione testimoniale, non può seriamente dubitarsi che la Parveen abbia manifestato in modo inequivoco ai sanitari del nosocomio di Guastalla la sua volontà di essere sottoposta a sterilizzazione tubarica.

Ne è riprova la circostanza che anche il diario infermieristico contenuto al foglio 40 della cartella clinica riporta la annotazione “programma taglio cesareo + S.T.” laddove la sigla S.T., come è stato confermato dai testi Ventura Alessandro e Barbara Dallatomasina, sta per “Sterilizzazione Tubarica” (doc. 2 conv.).

Ciò posto, dovendo ritenersi provato che l’attrice abbia espresso, in occasione della visita ginecologica del 23.2.2007, una chiara volontà di essere sottoposta a sterilizzazione tubarica, del tutto irrilevante appare la circostanza che ella non abbia ribadito tale richiesta “contemporaneamente all’esecuzione del programmato taglio cesareo” ai sanitari presenti in sala operatoria.

Neppure può condividersi la difesa di parte convenuta secondo cui gli attori avrebbero dovuto avvedersi del fatto che la sterilizzazione non era stata praticata, in quanto la stessa non era indicata nella lettera di dimissioni dell’11.3.2007 (pag. 48 doc. 2 conv.).

Sul punto basti osservare che la mera circostanza che la lettera di dimissioni riportasse come intervento praticato sulla paziente (solo) il taglio cesareo non può certo ritenersi di per sé sufficiente a mettere gli attori, peraltro stranieri, in condizione di comprendere che il richiesto intervento di sterilizzazione – per ragioni che erano e sono rimaste sconosciute – non era stato eseguito. Sotto altro profilo, eccepisce la Azienda USL che la Parveen, venuta a conoscenza nel dicembre 2008 di essere rimasta nuovamente incinta, “ben avrebbe potuto legittimamente ricorrere, in forza delle disposizioni della Legge n. 194/78, all’interruzione di gravidanza”.

Anche tale eccezione non merita accoglimento. L’esistenza, nel nostro ordinamento, di un diritto all’aborto non comporta che tale diritto debba essere esercitato, ben potendo sussistere ragioni etiche, morali o religiose che impediscono tale scelta.

D’altra parte, altro è la scelta di non procreare, altro è quella di porre termine ad una gravidanza già in corso, decisione quest’ultima che risulta carica di ripercussioni, fisiche e psicologiche, per la donna.

Ciò detto, deve rammentarsi che, secondo consolidata giurisprudenza, il secondo comma dell’art. 1227 cod. civ., nel porre come condizione per il risarcimento dei danni l’inevitabilità degli stessi da parte del creditore, impone a quest’ultimo una condotta attiva o positiva diretta ad impedire le conseguenze dell’altrui comportamento dannoso ma nei limiti dell’ordinaria diligenza, laddove si intendono comprese nell’ambito dell’ordinaria diligenza, all’uopo richiesta, soltanto quelle attività che non siano gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici.

Nella fattispecie, non può certo richiedersi alla danneggiata di sottoporsi ad intervento di interruzione volontaria della gravidanza al fine di evitare i danni conseguenti alla mancata esecuzione della sterilizzazione, comportando l’intervento abortivo un evidente e rilevante sacrificio alla salute e alla libertà di autodeterminazione della madre. Sulla scorta delle predette considerazioni, ritenuti sussistenti i dedotti profili di colpa nell’operato dei sanitari del nosocomio di Guastalla, i quali hanno totalmente omesso l’esecuzione dell’intervento di sterilizzazione tubarica richiesto dalla Parveen, va pertanto affermata la responsabilità dell’Azienda USL convenuta, e, per l’effetto, quest’ultima deve essere condannata al risarcimento dei danni sofferti dagli attori. Venendo alla quantificazione dei predetti danni, deve in primo luogo essere rigettata la domanda di risarcimento del danno biologico asseritamente sofferto dalla Parveen. Sul punto occorre infatti rilevare che, com’è pacifico e come emerge dalla cartella clinica prodotta dalla convenuta sub doc. 3, la gravidanza indesiderata ebbe un decorso regolare e si concluse con un intervento di parto cesareo (e sterilizzazione tubarica, richiesta e questa volta eseguita) privo di complicanze, tant’è che nessun profilo di danno alla salute viene dedotto con riferimento al periodo di gestazione.

Piuttosto, lamenta l’attrice che, successivamente al parto, avvenuto in data 10.8.2009, ella aveva sofferto di edema al volto e alle mani e di orticaria, sintomi di uno stato di “elevato stress psicologico”. Tuttavia, è la stessa attrice a riferire che, sottopostasi a visita psichiatrica per i predetti disturbi somatici, non emersero patologie psichiatriche, “ma soltanto un elevato stress psicologico, dovuto allo stravolgimento della qualità della vita” (doc. 3 att.).

Date tali risultanze, non può darsi ingresso alla C.T.U. medico-legale su cui parte attrice ha insistito anche in sede di precisazione delle conclusioni, trattandosi di indagine del tutto esplorativa.

Sotto altro profilo, lamentano gli attori di aver sofferto un danno non patrimoniale conseguente alla lesione del diritto di “autodeterminazione della propria esistenza” da quantificarsi, in via equitativa, in E 110.000,00 in favore della madre Pa. Sa. e in E.70.000,00 in favore del padre Mu. Iq..

Sul punto si osserva che può dirsi ormai acquisito nel nostro ordinamento il riconoscimento della posizione di tutela conseguente alla lesione del diritto all’autodeterminazione della coppia nella scelta di procreare in modo “cosciente e responsabile” (art. 1 L. n. 194 del 1978) che, se frustrato, costituisce un danno ingiusto meritevole di risarcimento, trattandosi di un diritto di libertà che trova tutela nel testo costituzionale (artt. 2 e 13 Cost.).

Come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza di merito (Trib. Milano 20.10.1997; Trib. Tolmezzo 7.6.2011, Trib. Latina 21.7.2011; Trib. Busto Arsizio 17.7.2001), se dall’inadempimento del sanitario agli obblighi di diligenza a suo carico consegue la lesione del diritto della paziente di decidere liberamente se procreare o meno, tale inadempimento genera un danno che deve essere risarcito anche nella sua componente non patrimoniale e ciò malgrado il fatto non costituisca reato, trattandosi della lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione ed essendosi in presenza di una grave lesione dell’interesse tutelato e di un danno certamente non futile (cfr Cass. S.U. n. 26972/2008).

Inoltre, come chiarito dalla Suprema Corte in fattispecie analoghe, deve ritenersi che entrambi i genitori, e non solo la madre, siano legittimati a richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale, essendo anche il padre tra i soggetti protetti dal contratto col medico (cfr. Cass. n. 6735/2002, secondo cui, in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo spetta non solo alla madre, ma anche al padre, “atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, atteso che, sottratta alla madre la possibilità di scegliere a causa dell’inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento di quest’ultimo non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò ritenersi tra i soggetti protetti dal contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come inadempimento, con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio”). Sennonché non è l’inadempimento del sanitario che è di per sé oggetto di risarcimento, ma il danno consequenziale, secondo i principi di cui all’art. 1223 c.c..

Tali principi trovano applicazione anche nel caso di danno non patrimoniale che deve sempre essere provato, trattandosi di danno – conseguenza e non di danno – evento, giacché, come più volte chiarito dalla Suprema Corte, “il danno non patrimoniale, anche nel caso di lesione di diritti inviolabili, non può mai ritenersi in re ipsa, ma va debitamente allegato e provato da chi lo invoca, anche attraverso il ricorso a presunzioni semplici” (tra le tante, Cass. 10527/2011; Cass. 13614/2011; Cass. 7471/2012). Venendo al caso che occupa, ritiene questo giudice che l’onere di allegazione e prova posto a carico del danneggiato dalla giurisprudenza sopra richiamata sia stato adeguatamente assolto soltanto dall’attrice Pa. Sa..

Ed invero, quest’ultima ha domandato il risarcimento del danno cd da nascita indesiderata dedotto con riferimento allo stress ed al disagio conseguente allo stravolgimento delle proprie aspettative e della “qualità” della propria vita a seguito e per l’effetto della nascita del sesto figlio allegando, in particolare, di aver vissuto un periodo di elevato stress fisico e mentale cagionato dalla difficoltà di accudire tre bambini in tenera età “che riposano pochissimo la notte”.

Tale circostanza, non fatta oggetto di specifica contestazione da parte della convenuta, appare altresì comprovata dalla documentazione prodotta in atti dalla attrice, da cui risultano, nel periodo immediatamente successivo al sesto parto, ben due accessi al Pronto Soccorso per disturbi tipicamente psicosomatici (edema ed orticaria). Sulla scorta di tali elementi può ragionevolmente presumersi che la Parveen, già madre di cinque figli, abbia subito un concreto ed effettivo peggioramento della propria qualità di vita per effetto della nascita “indesiderata” del suo sesto figlio, anche ove si consideri che la stessa si era tempestivamente attivata proprio per evitare tale evento.

Si ravvisano pertanto i presupposti richiesti dalla citata giurisprudenza di legittimità per riconoscere la risarcibilità del danno non patrimoniale. Considerati tutti gli acquisiti elementi di giudizio, appare equo riconoscere a tale titolo all’attrice la somma di E. 20.000 liquidata all’attualità comprensiva, cioè, di rivalutazione ed interessi. A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riferimento alla analoga domanda promossa dall’attore Iqbal Muhammad.

Ed invero, quest’ultimo non ha specificamente allegato né provato quali siano stati i concreti riflessi della nascita del suo sesto figlio sulle sue abitudini e su i suoi ritmi di vita.

La difesa dell’attore si è infatti limitata ad argomentare, in modo del tutto generico, che la violazione del diritto alla procreazione si traduce in un danno evento “che si ritiene presuntivamente esistente e consiste nello stravolgimento della vita di più persone, con abitudini, passatempi, ritmi biologici, forzatamente mutati, nella perdita di chance lavorative, nella modifica della vita di relazione, insomma nel totale cambiamento della abitudini di vita”.

Sennonché tali considerazioni di carattere generale, oltre che contrastare con i principi enunciati dalla prevalente giurisprudenza di legittimità la quale, come già si è detto, esclude la configurabilità danno – evento anche nell’ipotesi di danno non patrimoniale, mal si attagliano alla fattispecie concreta ove si consideri che l’attore era già padre di cinque figli, di tal che appare inverosimile ritenere che la nascita del sesto possa aver comportato un radicale mutamento delle sue abitudini di vita. Sulla scorta delle predette considerazioni, la domanda dell’Iqbal di risarcimento del danno non patrimoniale non può trovare accoglimento, non avendo l’attore fornito alcun concreto elemento che consenta di ritenere provato il lamentato pregiudizio, neppure mediante il ricorso a presunzioni.

Resta da esaminare la domanda di risarcimento del danno patrimoniale proposta da entrambi gli attori. Superando un orientamento più risalente che limitava il danno risarcibile solo a quello dipendente dal pregiudizio alla salute fisio – psichica della donna specificamente tutelata dalla legge 194/1978 (Cass. 6464/1994), la recente giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato la risarcibilità anche del danno patrimoniale che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del sanitario, in termini di causalità adeguata (Cass. n. 12195/1998; Cass. n. 14488/2004; Cass. n. 13/2010).

Ciò posto, è indubbio che la nascita di un figlio comporti delle spese, necessarie per il suo mantenimento e la sua educazione fino a raggiungimento della sua indipendenza economica, le quali costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento medico e soddisfano l’ulteriore requisito della prevedibilità del danno ai sensi dell’art. 1225 c.c.. Deve pertanto ritenersi che, come allegato dagli attori, il danno economico risarcibile sia costituito dalle spese che i due genitori dovranno sostenere per il mantenimento del figlio fino alla sua indipendenza economica, che può presuntivamente farsi coincidere con il compimento del 23 esimo anno di età (Trib. Cagliari 23 febbraio 1995; Trib. Tolmezzo 7 giugno 2011). Venendo alla quantificazione del predetto pregiudizio, la stessa non può che essere effettuata in via equitativa, data l’oggettiva difficoltà di fornire la prova del danno.

Non avendo gli attori fornito alcuna informazione circa la loro situazione reddituale o l’attività lavorativa svolta, alla liquidazione dovrà procedersi con riferimento al criterio generale ed astratto del costo minimo per il mantenimento di un figlio che può essere individuato nell’importo di E. 300,00 mensili (comprensivo d’interessi legali e rivalutazione monetaria).

Tale importo appare congruo anche ove si consideri che il sesto figlio, normalmente, può utilizzare il vestiario, le attrezzature e i libri già acquistati per i fratelli maggiori, consentendo ai genitori di giovarsi, in qualche misura, di “economie di scala”. Moltiplicando la suddetta somma di E.300,00 per 12 mesi e per 23 anni, agli attori deve essere riconosciuto, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale, il complessivo importo di E. 82.800,00.

Quanto invece alle spese anticipate nel corso del tentativo di mediazione obbligatoria (E. 1.293,00 doc. 9 att.), le stesse non possono essere considerate come autonoma voce di danno risarcibile, dovendo invece essere liquidate tra le spese di lite (per tutte, Cass. n. 3523 del 27/10/1969). Sulle somme come sopra liquidate a titolo di danni patrimoniali e non patrimoniali sono dovuti gli ulteriori interessi di legge dalla decisione al saldo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, sulla base dei parametri di cui al DM 55/2014, avuto riguardo alla somma attribuita alla parte vincitrice piuttosto che a quella domandata.

PQM

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, reietta o assorbita ogni altra domanda, eccezione o conclusione:

1) – dichiara la convenuta Azienda Unità Sanitaria Locale di Reggio Emilia responsabile dei danni sofferti dagli attori in conseguenza dei fatti oggetto di causa e, per l’effetto

2) – condanna la convenuta al pagamento, in favore dell’attrice Sa. Pa., a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, della somma, liquidata all’attualità, di E 20.000,00, nonché al pagamento in favore di entrambi gli attori, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale, dell’ulteriore somma, sempre all’attualità, di E. 82.800,00, oltre interessi di legge dalla decisione al saldo;

3) – condanna la AUSL convenuta al rimborso in favore degli attori delle spese di lite liquidate in E. 2357,00 per esborsi (di cui E.1.293,00 per spese di tentativo obbligatorio di conciliazione) e in E. 13.430,00 per compensi di avvocato, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.

REGGIO EMILIA, 7 ottobre 2015

 

 

Locazione ad uso diverso. E’ valida la clausola che prevede l’aumento del canone nel corso del rapporto locatizio ?

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, Sentenza 11 ottobre 2016, n. 20384

In tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo, ogni pattuizione avente ad oggetto non gia’ l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi della L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 32, ma veri e propri aumenti del canone, deve ritenersi nulla ex articolo 79, comma 1, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone piu’ elevato rispetto a quello legislativamente previsto, senza che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunciare al proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti.

La clausola che preveda la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto e’ valida a condizione che si tratti, non gia’ di un vero e proprio “aumento”, bensi’ di un “adeguamento” del canone al mutato valore locativo dell’immobile volto a ripristinare il sinallagma originario, evitando uno squilibrio a vantaggio del conduttore altrimenti determinato dal canone fisso ovvero di una limitata e iniziale “riduzione” del canone convenuto, sempre che nell’uno, come nell’altro caso, tanto emerga da elementi obiettivi e predeterminati cui sia affidata “la scaletta” del canone.

Testo della sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIVALDI Roberta – Presidente
Dott. AMBROSIO Annamaria – rel. Consigliere
Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere
Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere
Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:
SENTENZA

sul ricorso 5498/2014 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COSTRUZIONI SANTA CHIARA SRL, in persona del suo amministratore e legale rappresentante Dott.ssa (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1354/2013 della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositata il 12/07/2013;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 07.12.2010 il Tribunale di Catania, sez. di Mascalucia, in accoglimento dell’opposizione proposta dalle odierne ricorrenti, (OMISSIS) e (OMISSIS) s.r.l., avverso il decreto ingiuntivo di pagamento emesso ad istanza della s.r.l. (OMISSIS) per la somma di Euro 8.223,11 a titolo di differenze canoni insoluti, revocava il decreto ingiuntivo e condannava le opponenti al pagamento della minor somma di Euro 489,11 per oneri condominiali e quota parte dell’imposta di registro.

Con sentenza n. 1354 in data 12.07.2013, la Corte di appello di Catania – accogliendo l’appello proposto dalla s.r.l. (OMISSIS) avverso detta decisione – rigettava l’opposizione, condannando le opponenti al pagamento delle spese del doppio grado.

Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) e la s.r.l. (OMISSIS), svolgendo cinque motivi.

Ha resistito la s.r.l. (OMISSIS), depositando controricorso e memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. La controversia e’ incentrata sulla pretesa di pagamento di maggiori canoni di locazione rispetto a quello inizialmente convenuto tra le parti, secondo “una scaletta” prevista con scrittura modificativa in data 1 aprile 2009, registrata in data 18.04.2010 (“scaletta”, pacificamente diversa da quella stabilita dalle stesse parti con il contratto originario in data 30 marzo 2009).

La Corte di appello – muovendo dalla considerazione dell’autonomia delle parti, vuoi nella determinazione del canone di locazione ad uso non abitativo, vuoi nella successiva modificazione dell’accordo originario – ha ritenuto legittima la pretesa della locatrice ai maggiori importi pretesi con il decreto ingiuntivo opposto, sulla base delle seguenti argomentazioni:

– innanzitutto era indifferente la circostanza che la modifica del canone iniziale di locazione avvenisse con accordo successivo alla sua stipulazione e con atto non avente contenuto transattivo: tanto per il rilievo che la nullita’ predicata dalla giurisprudenza di legittimita’ si verifica solo se sussiste una violazione (o elusione) della L. n. 392 del 1978, articolo 32, in comb. disp. con l’articolo 79, stessa legge a prescindere dal tempo in cui intervengono e per l’ulteriore considerazione che si e’ ritenuto simmetricamente di trarne e, cioe’, che all’inverso, la validita’ del patto prescinde dal fatto che si verta in ipotesi di accordo contestuale o modificativo;

– non esiste un sistema di blocco del canone nelle locazioni non abitative, essendo vietato dall’articolo 32 cit. unicamente di perseguire lo scopo di neutralizzare gli effetti eccedenti i limiti della svalutazione monetaria; di conseguenza – in dichiarato dissenso con la giurisprudenza di legittimita’ – occorreva ritenere che, una volta stabilita l’inesistenza di tale scopo elusivo, non era consentita una lettura dell’articolo 79 cit. in termini di nullita’ di protezione, nell’indimostrato presupposto di una posizione del conduttore piu’ debole rispetto a quella del locatore; anche perche’ la lettera della legge e i principi in tema di autonomia contrattuale non consentivano deroghe in mancanza di esplicita previsione;

– l’accordo modificativo recante la data del 1 aprile 2009 con il quale era stato variato in aumento il canone stabilito (previsto gia’ a scaletta, in quanto convenuto in Euro 1.600,00 e quindi fissato in Euro 1.100,00 iniziali “al solo fine di agevolare la crisi economica attuale” nel contratto del 30 marzo 2009) era valido, cosi’ come era valido il contratto originario; e cio’ perche’ anche in questo contratto il canone era stato pattuito “a scaletta”; in particolare i contraenti, considerata la rilevante superficie del locale e al “al solo fine di agevolare la crisi economica attuale” stabilivano che il canone iniziale sarebbe stato di Euro 1.590,00; si trattava di un aumento non elusivo, perche’ del tutto indipendentemente dalle variazioni della moneta, era stato ancorato a predeterminati elementi incidenti sull’equilibrio economico del sinallagma contrattuale e legato a una giustificata riduzione del canone per un limitato periodo iniziale, senza che, di per se’, la pattuizione incorresse nel divieto di cui all’articolo 32 cit..

1.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione degli articoli 112, 342 e 434 c.p.c. (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3). Al riguardo parte ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia violato il principio del tantum devolutum, quantum appellatum, avendo posto a fondamento delle sua decisione circostanze di fatto (e, cioe’, l’assenza di contestualita’ delle due scritture negoziali del 30.03.2009 e del 01.04.2009 intervenute dalle parti) diverse da quelle allegate dalla locatrice, secondo cui dette scritture erano state redatte nello stesso momento.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione della L. n. 392 del 1978, articoli 32 e 79, per aver ritenuto legittimo il patto contenuto nella scrittura del 01.04.2009 in forza del quale le parti avevano stabilito il canone in misura diversa da quella del contratto di locazione stipulato in data 30.03.2009, in palese difformita’ con l’orientamento di legittimita’ consolidato nel senso della nullita’ dei patti modificativi della misura del canone sottoscritti nel corso del rapporto locativo. A tal riguardo le ricorrenti osservano che le clausole che prevedono aumenti progressivi “a scaletta” sono valide a tre condizioni e, cioe’, che siano fissate ab initio, che siano ancorate ad elementi oggettivi e predeterminati e che prevedano un canone finale fisso rispetto al quale i canoni minori costituiscano stadi intermedi per giungere al corrispettivo effettivo prefissato; rilevano, quindi, nello specifico che, ove la scrittura integrativa racchiudesse una modalita’ di aggiornamento del canone, sarebbe illegittima in quanto costituirebbe una modalita’ di elusione della L. n. 392 del 1978, articolo 32; che ove la stessa scrittura (pacificamente successiva alla conclusione del contratto iniziale) fosse interpretabile come una “scaletta” di aumenti progressivi che conducano gradualmente alla cifra del canone di locazione definitivo e concordato, essa sarebbe ugualmente illegittima perche’ mancano le condizioni sopra indicate, per l’assenza di elementi oggettivi e predeterminati, tali non essendo il fine generico di “agevolare il superamento della crisi economica attuale”: denunciano, infine, che – sebbene si tratti di valutazioni riservate al giudice del merito – nella specie non e’ stata operata alcuna verifica sul punto.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5) nonche’ violazione o falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c. (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3). Al riguardo parte ricorrente lamenta che la Corte territoriale non si sia pronunciata sulle proprie argomentazioni, laddove evidenziava il carattere “di stile” della clausola che faceva riferimento “al solo fine di agevolare la crisi economica attuale”, ripetuta nei due contratti e quindi tale da non potere giustificare una diversa “scaletta”.

1.4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia omesso esame dell’appello incidentale nullita’ della sentenza (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4) e violazione o falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c. (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3), per non essersi la Corte di appello pronunciata sull’appello incidentale condizionato, con cui si deduceva la violazione della L. n. 311 del 2004, articolo 1, comma 346, e la nullita’ ex articoli 1344 e 1345 c.c..

1.5. Con il quinto motivo si denuncia omesso esame dell’appello incidentale nullita’ della sentenza (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4) e violazione o falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c. (ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3) per non essersi la Corte di appello pronunciata sul secondo motivo di appello incidentale relativo all’erronea condanna al pagamento degli oneri accessori.

  1. Il primo motivo e’ infondato.

Le ricorrenti si dolgono che il giudice di appello abbia fondato la decisione sulla considerazione dell’intervenuta modificazione dell’originario contratto di locazione del 30 marzo 2009 con la scrittura privata del 1 aprile 2009, sebbene la tesi dell’appellante postulasse la contestualita’ delle due scritture. Senonche’ tutto cio’ attiene all’interpretazione dei fatti oggetto d’esame e non ridonda nel vizio di ultrapetizione.

Invero e’ pacifico (ex plurimis: Cass., n. 11455/2004; Cass., n. 8218/2002) che il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, fissato dall’articolo 112 cod. proc. implica il divieto per il giudice di attribuire alla parte un bene non richiesto o, comunque, di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda. Il suddetto principio e’, quindi, violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri alcuno degli elementi obiettivi di identificazione dell’azione, attribuendo o negando ad alcuno dei contendenti un bene diverso da quello richiesto e non compreso, nemmeno implicitamente o virtualmente, nella domanda, ovvero, nell’ambito del petitum, rilevi d’ufficio un’eccezione in senso stretto che puo’ essere sollevata soltanto dall’interessato, oppure ponga a fondamento della decisione fatti e situazioni estranei alla materia del contendere, introducendo nel processo un titolo nuovo e diverso da quello enunciato dalla parte a sostegno della domanda; mentre non osta a che – come e’ avvenuto nella decisione in esame – il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione o ad una interpretazione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti.

Il motivo va, dunque, rigettato.

2.2. Il secondo motivo e’ fondato e assorbente rispetto agli altri motivi.

2.2.1. Innanzitutto va ribadito che in tema di immobili adibiti ad uso diverso da abitazione, ogni pattuizione avente ad oggetto non gia’ l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi della L. n. 392 del 1978, articolo 32, ma veri e propri aumenti del canone, deve ritenersi nulla, ex articolo 79, comma 1, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone piu’ elevato rispetto a quello previsto dalla norma. (cfr., in particolare, Cass., 11 aprile 2006, n. 8410; Cass., 27 luglio 2001, n. 10286).

E’ ben vero che – come evidenziato nella decisione impugnata – questa Corte, con riferimento ai contratti di locazione ad uso non abitativo, in virtu’ del principio della libera determinazione convenzionale del canone locativo, ha ritenuto legittima la clausola che preveda la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto; ma tutto cio’ a condizione che l’aumento sia ancorato ad elementi predeterminati ed idonei ad influire sull’equilibrio del sinallagma contrattuale, ovvero appaia giustificata la riduzione del canone per un limitato periodo che la suddetta clausola non costituisca un aggirare la norma imperativa di cui alla L. n. 392, articolo 32, circa le modalita’ e aggiornamento del canone in relazione alle iniziale, salvo espediente per 27 luglio 1978, la misura di variazioni del potere d’acquisto della moneta (ex plurimis, cfr. Cass. 30 settembre 2014, n. 20553).

In sostanza tale principio – lungi dal postulare simmetricamente la legittimita’ di una pattuizione che intervenga nel corso del rapporto, come opinato dalla Corte territoriale – obbliga il giudice a verificare se la previsione di “una scaletta” del canone non sia volta ad eludere la norma di cui all’articolo 32 cit., occorrendo che si tratti – non gia’ di un aumento che non sarebbe, comunque consentito (sia esso convenuto ab origine ovvero nel corso del rapporto) – bensi’ di un “adeguamento” del canone al mutato valore locativo dell’immobile volto a ripristinare il sinallagma originario, evitando uno squilibrio a vantaggio del conduttore altrimenti determinato dal canone fisso ovvero di una limitata e iniziale “riduzione” del canone convenuto, sempre che nell’uno, come nell’altro caso, tanto emerga da elementi obiettivi e predeterminati cui sia affidata “la scaletta” del canone.

2.2.2. La decisione impugnata appare ispirata a un risalente orientamento secondo cui il divieto posto dalla L. n. 392 del 1972, articolo 79 (comminante la nullita’ delle pattuizioni dirette ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello dovuto) e’ da intendersi come diretto ad evitare una elusione solamente di tipo preventivo dei diritti del locatario, e, attesa la desunta possibilita’ di disporre dei diritti una volta sorti e quindi suscettibili di essere fatti valere, ritiene valido il patto avente ad oggetto l’aumento del canone convenuto nel corso del rapporto (v. Cass., 19 novembre 993, n. 11402).

In contrario senso – argomentando dal complessivo tenore della norma di cui all’articolo 79 – si e’ peraltro posto in rilievo che il citato articolo 79, comma 1, sanziona di nullita’ un’ampia gamma di pattuizioni, comprensiva di quelle volte a limitare la durata legale del contratto; ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto al canone di legge ovvero anche altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge sull’equo canone; mentre al comma 2 (secondo cui “Il conduttore, con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell’immobile locato, puo’ ripetere le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge”) e’ dettata una specifica disciplina circa i modi ed i tempi per far valere la nullita’, con riferimento alle sole pattuizioni dalle quali consegua la corresponsione di somme di denaro, tra le quali sono ovviamente comprese le pattuizioni aventi ad oggetto la determinazione del canone in difformita’ da quanto previsto dalla legge. Se ne trae quale necessario corollario, che il diritto a non erogare somme in misura eccedente il canone legalmente dovuto sorge al momento della conclusione del contratto; persiste durante tutto il corso del rapporto; puo’ essere fatto valere, in virtu’ di espressa disposizione legislativa, dopo la riconsegna dell’immobile locato, entro il termine di decadenza di sei mesi (v. Cass., 27 luglio 2001, n. 10286). Se il diritto in esame puo’ essere fatto valere dopo la riconsegna dell’immobile, non e’ sostenibile – si e’ osservato, con argomento che va qui ribadito – che di esso possa disporre il conduttore in corso di rapporto, accettando aumenti non dovuti.

La validita’ di una rinunzia espressa o tacita del medesimo ad avvalersi del diritto a non subire aumenti non dovuti, eventualmente intervenuta in corso di rapporto, appare, infatti, inconciliabile, con la facolta’ attribuita al conduttore di ripetere “le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge” entro sei mesi dalla riconsegna dell’immobile. E’ pertanto la riconsegna dell’immobile (con conseguente cessazione del rapporto di fatto tra il conduttore e la cosa locata) ad individuare, per espressa scelta del legislatore, il momento dal quale il diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato puo’ essere fatto valere dal conduttore “liberamente”, e cioe’ senza la “remora” che il locatore possa agire in ritorsione nei suoi confronti (v. Cass. n. 10286/2001 cit.).

2.2.3. Se, dunque, puo’ convenirsi con la Corte territoriale laddove ha ritenuto indifferente il momento della stipulazione della clausola comportante un aumento del canone, cio’ va affermato in un’ottica diametralmente opposta a quella seguita dal giudice di appello; nel senso, cioe’, che e’ da escludere che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunziare al proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti.

Soprattutto gli argomenti su cui fa leva la Corte territoriale essenzialmente riconducibili alla valorizzazione dell’autonomia contrattuale nella determinazione del canone e, quindi, anche della sua modificazione nel corso del rapporto – finiscono per collidere con l’interpretazione assunta dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte del comb. disp. della L. n. 392 del 1978, articoli 32 e 79; in particolare detti argomenti – proprio perche’ affidati al rilievo dell’esistenza, tanto nel contratto originario, quanto nella scrittura modificativa (peraltro vicinissimi di data) di una (diversa) “scaletta” del canone, giustificata, nell’una come nell’altra scrittura, dal dichiarato “solo fine di agevolare la crisi economica attuale” – obliterano un dato fondamentale e, cioe’, che, per escludere l’intento elusivo del divieto di veri e propri aumenti del canone, occorre che vi siano elementi obiettivi e predeterminati da cui emerga che la previsione di un canone crescente nell’arco del rapporto sia finalizzato a mantenere integra l’originario sinallagma ovvero che diano contezza di una iniziale riduzione del canone.

  1. In definitiva il primo motivo va rigettato; va invece accolto il secondo motivo, risultando assorbiti gli altri motivi; cio’ comporta la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e il rinvio alla Corte di appello di Catania in diversa composizione, che dovra’ dare applicazione dei seguenti principi:

in tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo, ogni pattuizione avente ad oggetto non gia’ o’ l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi della L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 32, ma veri e propri aumenti del canone, deve ritenersi nulla ex articolo 79, comma 1, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone piu’ elevato rispetto a quello legislativamente previsto, senza che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunciare al proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti;

la clausola che preveda la determinazione del canone in Misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto e’ valida a condizione che si tratti, non gia’ di un vero e proprio “aumento”, bensi’ di un “adeguamento” del canone al mutato valore locativo dell’immobile volto a ripristinare il sinallagma originario, evitando uno squilibrio a vantaggio del conduttore altrimenti determinato dal canone fisso ovvero di una limitata e iniziale “riduzione” del canone convenuto, sempre che nell’uno, come nell’altro caso, tanto emerga da elementi obiettivi e predeterminati cui sia affidata “la scaletta” del canone.

Il giudice del rinvio provvedera’ anche alla regolazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso; accoglie il secondo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte di appello di Catania in diversa composizione.