Tribunale di Nola, sentenza del 23 ottobre 2008

Opposizione a Decreto Ingiuntivo - contestazione del credito - onere della prova da parte della Banca in tema di recupero del credito bancario.

Sentenza per esteso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Nola - Seconda sezione civile, in persona del giudice unico dr. Alfonso Scermino:

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

nella causa civile iscritta al n. 4732 del Ruolo Generale dell’anno 2005, vertente

TRA

Meviax e Tiziox , rappresentati e difesi, giusta mandato in calce alla copia del decreto ingiuntivo opposto, dall’ avv. … , -attori-

contro

Banca KKKK s.p.a., quale mandatario nonché procuratore della S.G.A. s.p.a. cessionaria del credito vantato dal Banca di Napoli , rappresentato e difeso, giusta mandato ad lites in calce alla comparsa di costituzione e risposta, dall’avv. … , -convenuta-

avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo n. 549/2005 emesso dal Tribunale di Nola il 17 marzo 2005 e notificato agli opponenti il 27 e 30 aprile 2005

CONCLUSIONI: all’udienza del 24.6.2008 i procuratori concludevano riportandosi integralmente ai propri scritti difensivi e a tutte le deduzioni di udienza e alla documentazione prodotta in giudizio.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 6.6.2005 Meviax Annunziata e Tizioxproponevano tempestivamente opposizione ex art. 645 c.p.c. avverso il decreto ingiuntivo n. 549/2005 emesso dal Tribunale di Nola il 17.3.2005 , in forza del quale essi attori erano stati condannati solidalmente a pagare la somma di Euro 1.506.457, 00, oltre interessi convenzionali dal 12.9.2003 e spese del procedimento,a favore dell’opposta.

Gli opponenti contestavano vibratamente la pretesa, non solo disconoscendo generalmente tutto il credito azionato, ma deducendo altresì:

- la nullità del ricorso monitorio per mancata indicazione del legale rappresentante che aveva agito per conto della società ;

- la prescrizione del medesimo in uno alla sua non opponibilità;

- la nullità della fideiussione prestata;

- la illegittimità della pretesa per anatocismo ed usura.

Pertanto, si richiedeva la revoca del decreto ingiuntivo opposto nonché – in via subordinata al mancato accoglimento dell’opposizione - condannarsi la Banca alla restituzione degli interessi indebitamente applicati. Spese vinte e condanna per lite temeraria.

Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 25.11.2005 si costituivala Banca KKKK , instando per il rigetto dell’opposizione e la conferma del decreto.

Concessa in corso di causa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, con provvedimento del 20.11.2006, la causa era chiamata per le conclusioni all’udienza del 24.6.2008, laddove era rimessa in decisione con concessione alle parti dei termini abbreviati ex art. 190 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

I) L'opposizione a decreto ingiuntivo, che si pone come fase ulteriore del procedimento già iniziato con il deposito del ricorso per ingiunzione, dà luogo ad un giudizio di cognizione - che si svolge secondo il rito ordinario in contraddittorio fra le parti - avente ad oggetto la domanda proposta dal creditore con il ricorso per ingiunzione e nel quale le parti, pur apparentemente invertite, conservano la loro posizione sostanziale, rimanendo così soggette ai rispettivi oneri probatori. In effetti, a seguito dell’opposizione, il giudizio, da sommario che era, si trasforma in giudizio a cognizione piena.

In sostanza, il giudice dell’opposizione non si limita ad esaminare se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente, ma procede all'esame del merito della controversia con poteri di cognizione piena, sulla base sia dei documenti prodotti nella fase monitoria che dei mezzi istruttori eventualmente ammessi ed assunti nel corso del giudizio.

Pertanto, il creditore (al quale compete la posizione sostanziale di attore, per aver richiesto l'emissione del decreto) ha, nella presente fase, l'onere di provare tutti i fatti costitutivi del diritto vantato (cfr., in proposito, Cass. 4.12.1997, n. 12311; id 14.4.1999, n. 3671; id 25.5.1999, n. 5055; Cass. 7.9.1977 n. 3902; Cass. 11.7.1983 n. 4689; Cass. 9.4.1975 n. 1304; Cass. 8.5.1976 n. 1629).

Orbene, nel presente giudizio la Banca KKKK s.p.a. agiva per il recupero delle somme costituenti gli scoperti dei conti correnti n.ri 8/xx e 27/zzz di cui ai rapporti di apertura di credito intestati alla Sempronio e Tiziox s.r.l. presso il Banco di Napoli s.p.a. – Filiale del comune di (****).

E la pretesa era avanzata dalla banca KKKK s.p.a., quale “mandataria e procuratrice della S.G.A. cessionaria del credito del Banco di Napoli”, nei confronti dei fideiussori della società debitrice principale, cioè gli ingiunti Meviax e Tiziox

Questi ultimi, però, raggiunti dall’ingiunzione, sollevavano vari motivi di opposizione.

E l’azione svolta ex art. 645 c.p.c. si rivelava fondata, nei termini di cui appresso.

II) Preliminarmente gli opponenti contestavano la ritualità della domanda monitoria in quanto, a loro dire, non risultava indicato il nome del legale rappresentante a mezzo del quale la società agiva in giudizio.

La censura non ha pregio.

La mancanza o l'insufficienza delle indicazioni dell'organo o ufficio della persona giuridica che ne ha la rappresentanza in giudizio determina la nullità della domanda solo quando determini, per la controparte, l'impossibilità di controllare se l'atto proviene dall'organo legittimato e se il processo sia stato, quindi, regolarmente instaurato.

Ne consegue che la nullità non si configura allorché l'organo non indicato nella citazione risulti da atti in essa richiamati e tempestivamente prodotti, per modo che l'intimato sia in grado, consultandoli, di procedere alle opportune verifiche (Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 787 del 23/01/1993; Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n.11761 del 06/09/2000, cfr, Cass. 28 gennaio 1995, n. 1037; Cass. 27 agosto 1996, n. 7850; Cass. 29 marzo 1999, n. 2957; Cass. 20 dicembre 1999, n. 14313; Cass. 1 agosto 2000, n. 10089; Cass. 18 gennaio 2001, n. 718; Cass. 6 agosto 2003, n. 11900).

Nella specie, allora, il rappresentante a mezzo del quale la società aveva agito risultava con evidenza in calce al ricorso monitorio, laddove vi era il mandato ad litem : e tale mandato era stato rilasciato, per conto della ricorrente, dal dott. CCxxx , che a sua volta si dichiarava legittimato a tanto giusta procura rilasciatagli dalla banca KKKK Imi in data 27.10.2004 rep. n. 94596 e racc. 19367 per notar Bx di Torino.

Pertanto non residuavano dubbi in ordine al soggetto che si era attivato in nome e per conto della società istante.

Peraltro, ai fini della validità della procura alle liti rilasciata da chi si qualifichi rappresentante della persona giuridica è sufficiente che nel corpo dell'atto al quale la procura si riferisce siano indicati i poteri rappresentativi di colui che la sottoscrive, essendo onere della parte che poi contesta tale qualità allegare tempestivamente e fornire la prova dell'inesistenza del rapporto organico o della carenza dei poteri dichiarati (Cassazione civile , sez. II, 15 novembre 2007, n. 23724): e nella specie, fermo quanto emergente dalla stessa procura rilasciata all’avv. V…., nulla contestavano o provavano di specifico gli opponenti nel senso di una eventuale insussistenza del potere rappresentativo del dott. CCxxx.

III) Ciò posto, va rilevato come i fideiussori, mediante articolate doglianze sollevate alacremente avverso l’azione monitoria, contestassero, in termini logicamente preliminari, anzitutto l’entità della posta creditoria azionata, evidenziando la mancata produzione degli estratti conto probanti il credito e, in sostanza, il mancato invio dei medesimi prima del giudizio (….gli estratti conto non sono opponibili….se per avventura i crediti esistessero…).

Orbene, sotto tale profilo l’opposizione va ritenuta fondata ed i rilievi che seguono assorbiranno tutte le ulteriori questioni dibattute (prescrizione, anatocismo, ecc..).

E’ noto come, nei rapporti di conto corrente bancario, sono esclusivamente gli estratti conto i documenti capaci di spiegare efficacia probatoria, salvo prova contraria, ai fini della sussistenza del credito portato da una Banca, anche nei confronti del fideiussore del correntista: e ciò, non soltanto per la concessione del decreto ingiuntivo, ma anche nel giudizio di opposizione allo stesso e in ogni altro procedimento di cognizione, perché ove il debitore principale sia decaduto a norma dell'art. 1832 cod. civ. dal diritto di impugnare gli stessi, il fideiussore chiamato in giudizio dalla banca medesima per il pagamento della somma dovuta non può sollevare contestazioni in ordine alla definitività di quegli estratti ( Cass. Civ. Sez. 3,Sentenza n. 23939 del 19/11/2007; Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 18650 del05/12/2003 ; Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 1101 del 30/01/1995).

Onde la Banca, prima di potersi avvalere di una tale evidenza probatoria anche avverso i garanti, non può sottrarsi dal fornire preliminarmente adeguata dimostrazione del credito nei confronti del debitore principale.

Ciò posto, è altrettanto risaputo che, in tema di prova del credito fornita da un istituto bancario nel procedimento monitorio e nel successivo giudizio contenzioso di opposizione, vada distinto l'estratto di saldaconto - dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnato dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito - dall'ordinario estratto conto - funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall'ultimo saldo, con le condizioni attive e passive applicate dalla banca - poiché il saldaconto riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto, mentre l'estratto conto, trascorso il debito periodo di tempo dalla sua comunicazione al correntista, assume carattere di incontestabilità ed è, conseguentemente, idoneo a fungere da prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato dal cliente.

Con la conseguenza che non può ritenersi assolto l'onere probatorio da parte dell’Istituto di credito ove questi ometta di produrre gli estratti conto nel giudizio di opposizione, non essendo sufficiente il mero riferimento, negli atti di causa, all'invio dei medesimi al cliente e alla non contestazione di essi in uno alla loro ricezione da parte del debitore (Cassazione civile , sez. I, 20 agosto 2003, n. 12233).

Operate tali doverose precisazioni, deva prendersi atto come la banca KKKK s.p.a.non abbia assolto in alcun modo agli oneri probatori su di esso incombenti per l’azione di condanna intentata.

Invero, la Banca agiva nel presente giudizio senza depositare il benché minimo estratto conto con riferimento ai rapporti bancari allegati (conti correnti n.ri 8/20 e 27/552).

Venivano infatti esibiti in atti esclusivamente dei “prospetti aggiornati sulla base di evidenze contabili ed informatiche della S.G.A.” .

Sennonchè, era evidente come tali carteggi non potessero esplicare alcuna rilevanza dimostrativa ai fini della (pesante) condanna di pagamento invocata (oltre un milione di Euro), non solo perché assolutamente irrituali, ma a fortiori in considerazione del fatto che essi erano stati predisposti da soggetto (KKKK s.p.a.) nemmeno titolare del credito, visto che, a ben vedere, tale credito era a tutt’oggi in capo alla S.G.A. s.p.a. per effetto di cessione a suo favore da parte del Banco di Napoli s.p.a..

Insomma, va qui ribadito che ogni Istituto di credito che agisca per il pagamento di un saldo di conto corrente debba in genere depositare tutti gli estratti conto a far data da quello di cui riesca a provare per iscritto l’intervenuta comunicazione al cliente: nel caso in cui, invece, non possa provare l’avvenuta ricezione di alcun estratto conto, esso non potrà che esibire in giudizio tutti gli estratti conto relativi al rapporto intrattenuto con il cliente, sin dal suo sorgere.

Laddove solo così il giudice e – soprattutto - il debitore avranno la possibilità sicura ed incontestabile di prendere contezza adeguata di tutti gli importi e le causali che hanno portato alla richiesta di pagamento del saldo formulata con la domanda giudiziale.

In difetto di ogni riscontro di tal fatta, perciò, soprattutto a fronte di un credito considerevolissimo come quello qui in questione (Euro 1.506.000, oltre accessori), la domanda non può che essere integralmente rigettata, con revoca del decreto opposto.

Nulla per la riconvenzionale, essendo stata addotta in termini condizionati al rigetto dell’opposizione.

Le spese del procedimento, tuttavia, possono andare compensate, visto che l’opposizione ha trovato accoglimento non per intervenuta prova della insussistenza del credito, ma per negligente condotta processuale della Banca nel fornire idonei elementi di riscontro della domanda.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da Meviax e Tiziox con atto di citazione notificato in data 6 giugno 2005 nei confronti della bancaKKK Imi s.p.a. in opposizione a decreto ingiuntivo, n. 549/2005 emesso dal Tribunale di Nola il 17 marzo 2005 e notificato agli opponenti il 27 e 30 aprile 2005, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

- revoca il decreto ingiuntivo n. 549/2005 emesso dal Tribunale di Nola il 17 marzo 2005 e notificato agli opponenti il 27 e 30 aprile 2005;

- rigetta la domanda della ricorrente banca KKKK s.p.a.;

- compensa integralmente le spese di giudizio.

Nola 23.10.2008

Il Giudice

Dott. Alfonso Scermino