Tribunale Bologna n. 1449 del 29/04/08

Arbitrato - Clausola compromissoria - Arbitrato rituale ed irrituale - Distinzione - Natura decisoria e natura negoziale - Diverso regime dei rimedi esperibili - Arbitrato - Clausola compromissoria - Arbitrato rituale - Clausola statuaria non conformata alla nuova disciplina societaria - Nullità con attinenza esclusiva all'arbitrato endosocietario - Ultrattività della clausola - Applicabilità della disciplina codicistica dell'arbitrato comune - Tesi del cd "doppio binario" - Prevalenza - Arbitrato - Clausola compromissoria - Controversia societaria relativa ad impugnazione di delibera assembleare di scioglimento - Disponibilità - Compromettibilità ad arbitri.

Sentenza per esteso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI BOLOGNA

Terza Sezione Civile

nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Elisabetta Candidi Tommasi - Presidente rel.

dott. Giovanni Salina - Giudice

dott. Marco Marulli - Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. 11666/2007 R.G.

promossa da:

XX elettivamente domiciliato in via S. Margherita 6, Bologna, presso e nello studio dell'avv. Macchiagodena Sergio che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. Luigi Filippo Paolucci (attore);

contro:

SOCIETÀ IMMOBILIARE BETA s.r.l. in liquidazione elettivamente domiciliata in via Morandi 4, Bologna, presso e nello studio dell'avv. Perdomi Gabriele che la rappresenta e difende (convenuta);

e contro:

B. CARLO PIETRO, B. IVO, Z. LUCIANO elettivamente domiciliati in via Barberia 30, Bologna, presso e nello studio dell'avv. Lenzi Nicola che li rappresenta e difende unitamente all'avv. Lenzi Gabriele (convenuti).

In punto a:

"Impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del c.d.a. delle società,

delle mutue assicuratrici e delle società cooperative".

CONCLUSIONI

…omissis…

Svolgimento del processo

Con atto di citazione ex art. 1 e ss. D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, ritualmente notificato, XX conveniva in giudizio la società Immobiliare Beta s.r.l. in liquidazione, nonché i sigg. Ivo B., Carlo Pietro B. e Luciani Z., soci e amministratori della medesima, al fine di esercitare da un lato l'azione di responsabilità nei confronti di questi ultimi ai sensi dell'art. 2476, 3° comma c.c., chiedendo conseguentemente la condanna al risarcimento dei danni occorsi alla società, dall'altro lato al fine di ottenere ai sensi dell'art. 2475 ter 2° comma c.c. l'annullamento della delibera del Consiglio d'amministrazione dell'Immobiliare Beta del 10 aprile 2007, per essere stata assunta con il voto determinante del consigliere B. Carlo Pietro e per aver cagionato un danno alla società, nonché l'annullamento della delibera di scioglimento della società stessa del 31.5.2007, previa sospensione dell'efficacia della delibera con conseguente ulteriore condanna al risarcimento dei danni.

Con comparse di costituzione e risposta, notificate il 15 ottobre 2007, la società immobiliare Beta e i sigg. B. e Z. contestavano in fatto e in diritto ogni affermazione attorea, rilevando preliminarmente l'inammissibilità e improcedibilità della domanda per la presenza di una valida ed efficace clausola compromissoria.

Dopo il primo scambio di memorie ai sensi dell'art. 7 D.lgs. n. 5 del 2003, con cui le parti sostanzialmente ribadivano gli assunti già esposti nei rispettivi atti introduttivi, ad iniziativa dell'attore veniva notificata in data 12 dicembre 2007 istanza di fissazione dell'udienza ai sensi dell'art. 8 D.lgs. n. 5 del 2003, depositata il 13 dicembre 2007.

Con decreto del 4.1.2008, il Giudice relatore, avendo rilevato la preliminare rilevanza della questione conseguente all'eccezione di arbitrato, invitava le parti al deposito di memorie conclusive sul punto, fissando l'udienza collegiale di discussione per il 29.4.2008.

Tutte le parti depositavano comparsa conclusionale.

Alla suddetta udienza, all'esito della discussione orale, il Collegio riservava la decisione nei trenta giorni successivi, attesa la complessità delle questioni trattate.

Motivi della decisione

In via preliminare, come rilevato nel decreto ex art. 12 D.lgs. n. 5 del 2003, va affrontato il profilo della validità della clausola compromissoria di cui al titolo IX dello statuto della società Immobiliare Beta in liquidazione.

Tale clausola, redatta in epoca ben anteriore all'entrata in vigore della riforma, recita: "Tutte le controversie fra i soci e la Società, fra i soci e l'Assemblea, fra i soci e gli amministratori e i liquidatori dovranno essere devolute al giudizio di tre arbitri, amichevoli compositori, da nominarsi d'accordo fra i contendenti, e in caso di disaccordo dal Presidente del Tribunale competente per Foro, mediante decreto su ricorso della parte più diligente, da notificarsi all'altra parte".

In primo luogo, va acclarata la natura della clausola compromissoria in oggetto, estremamente ampia e non contenente un esplicito richiamo al tipo di arbitrato che si intende far valere.

È infatti noto che la differenziazione tra l'arbitrato rituale e l'arbitrato irrituale corre sul crinale della dicotomia giudizio-contratto (criterio recepito nella costante giurisprudenza di legittimità, in questi termini ex plurimis Cass. 4347/1997, 833/1999): con l'arbitrato rituale si demanda agli arbitri l'esercizio di un potere decisorio alternativo e sostitutivo rispetto a quello del giudice ordinario, destinato a sfociare in una pronuncia alla quale l'ordinamento attribuisce efficacia corrispondente a quella della sentenza del giudice togato, mentre con l'arbitrato irrituale le parti incaricano congiuntamente gli arbitri, quali loro mandatari, di porre in essere il contenuto di un contratto (con contenuto di contratto di transazione o di accertamento negoziale), il quale, con la sua tipica efficacia convenzionale (artt. 1321 e 1372 c.c.), definirà la controversia in forza dell'autonomia negoziale delle medesime; da ciò discende anche un diverso regime di rimedi esperibili contro le decisioni nell'una e nell'altra sede emanate, individuati rispettivamente nell'impugnazione per nullità di cui agli art. 827 e ss. c.p.c. e nell'azione di annullamento per vizi rilevanti in sede contrattuale.

Orbene, nel caso di specie ci si trova di fronte ad una clausola compromissoria indubbiamente devolutiva di un arbitrato rituale: l'interpretazione del contenuto della convenzione compromissoria, involgendo la ricerca della comune intenzione delle parti, passa innanzitutto per l'accertamento del significato semantico degli strumenti lessicali utilizzati. La clausola in esame presenta quali elementi essenziali per l'individuazione dell'arbitrato rituale:

a) il riferimento al "giudizio" sulle "controversie" che insorgeranno tra le parti - dato caratterizzante la funzione del giudice super partes e non del mandatario incaricato dalle parti di ricercare un accordo negoziale, eventualmente di natura conciliativa o transattivi -;

b) le modalità stabilite per la nomina degli arbitri, che ricalcano - con il previsto ricorso all'autorità giudiziaria in caso di disaccordo tra le parti - quelle indicate dall'art. 810 c.p.c.

Si tratta di indici significativi della giurisdizionalità dell'attività demandata all'arbitro, congruenti all'esercizio del giudicare, e al risultato di un giudizio (Cass. 833/1999; 7520/2001). D'altra parte, non vale a smentire la qualificazione come arbitrato rituale il solo riferimento agli arbitri come amichevoli compositori, da intendersi come clausola di stile o al più come attributiva del potere di decidere secondo equità (Cass. 3504/1994).

Inoltre, le stesse parti in giudizio sottintendono il riferimento all'arbitrato rituale e significativamente solo l'attore, in sede di comparsa conclusionale e peraltro in via dubitativa, non esclude la possibilità di qualificare l'arbitrato come irrituale.

In secondo luogo, risulta palese che la clausola non rispetta i dettami della riforma del diritto societario processuale, sub specie di nomina degli arbitri da parte di un terzo estraneo alla compagine sociale. Si tratta allora di stabilire, alla stregua del nuovo impianto normativo contenuto nel D.lgs. n. 5 del 2003, se tale clausola è ultrattiva o nulla; altra questione consequenziale è quella del rapporto tra modello arbitrale speciale (cd. societario) e codicistico (cd. di diritto comune). In particolare, sul rapporto corrente tra i due modelli si sono confrontati in dottrina e giurisprudenza due filoni: l'uno opta per la coesistenza dei due tipi di arbitrato; l'altro individua nell'arbitrato "endosocietario" l'unica forma di arbitrato oggi configurabile in tale materia, con preclusione per le parti del ricorso al modello codicistico.

L'orientamento assunto dal Tribunale di Bologna (tra le altre v. Trib. Bologna 25 maggio 2005, est. Filati, in Giur. Comm., II, 2006, p. 509; 22 novembre 2005 est. Guidotti in www.giuraemilia.it; 9 maggio 2007, est. Atzori, in www.giuraemilia.it) si è attestato sulla tesi della ultrattività delle clausole compromissorie di diritto comune stipulate antecedentemente alla riforma del processo societario e non conformate alla nuova disciplina, giusta la previsione dell'art. 41 2° comma. Un unico e recentissimo precedente (Trib. Bologna, 6 novembre 2007, est. Gilotta) ha invece fatto propria la tesi dell'esclusività del nuovo arbitrato endosocietario.

Questo Collegio ritiene di seguire la tesi cd. del doppio binario, aderendo all'orientamento maggioritario in seno a questo Tribunale, per le ragioni che si andranno a esporre.

Per dipanare le fila della questione, conviene prendere le mosse dall'art. 34, 2° comma D.lgs. n. 5 del 2003, a norma del quale la clausola compromissoria statutaria "deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri a soggetto estraneo alla società, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società". In particolare, si deve rilevare che la sottrazione alle parti del potere di nomina arbitrale e il conferimento dello stesso a soggetto estraneo alla società è sancita a pena di nullità della clausola. Rispetto agli effetti di tale nullità vanno confrontate le due teorie che si contendono il campo.

Per la tesi della concorrenza (ribadita anche di recente dalla Corte d'Appello di Torino, 17 luglio - 4 settembre 2007, in Guida al dir., n. 47, 2007), la clausola, nulla ai sensi dell'art. 34 2 °comma e come tale inidonea a determinare l'instaurazione di un arbitrato speciale, è invece valida come clausola compromissoria di diritto comune e vincolante per le parti.

Secondo la teoria dell'esclusione, invece, l'unico modello arbitrale attualmente previsto dal legislatore per le controversie rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 34 è quello disciplinato dal D.lgs: pertanto la nullità della clausola compromissoria difforme comporta l'impossibilità di devolvere la questione agli arbitri, sulla quale torna ad avere la giurisdizione il giudice dello Stato.

Tale teoria non risulta accettabile nella sua drasticità, perché senza il conforto di alcun indice normativo univoco, come si dimostrerà, finisce per annullare l'autonomia dei privati, chiaramente espressasi in senso favorevole alla cognizione arbitrale. I fautori di essa utilizzano come addentellati normativi essenzialmente gli artt. 41 2° comma, 34 2° comma e 35 D.lgs. n. 5 del 2003.

Il principale argomento utilizzato riposa sull'interpretazione dell'art. 41, 2° comma. Esso recita: "Alle modifiche deliberate a norma degli artt. 223 bis e 223 duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile, per adeguare le clausole compromissorie preesistenti alle disposizioni inderogabili del presente decreto legislativo non si applica l'art. 34, comma 6".

Secondo quanto si legge nella sent. 6.11.2007 del Tribunale di Bologna, "l'art. 41 se interpretato secondo il significato che deriva dalla sua positiva formulazione, pone un obbligo di adeguamento delle clausole compromissorie alle sue disposizioni inderogabili". In realtà, pur rimanendo sul piano dell'interpretazione letterale, si può trarre dalla disposizione, certo di non cristallina formulazione, un'altra lettura, che ha il pregio di non rendere dirompente il passaggio dal vecchio al nuovo sistema. In quest'ottica l'art. 223 bis disp. att. c.c., che sancisce un obbligo di adeguamento, mitigandolo con maggioranze semplici, va riferito alle sole norme inderogabili di tipo sostanziale, inserite dal D.lgs. n. 6 del 2003; tale lettura restrittiva è ancor più coerente se si considera che gli stessi artt. 223 bis e duodecies fanno parte delle disposizioni transitorie del codice civile. Questa interpretazione pare confermata anche dall'ultimo comma dell'art. 223 bis, l'unico che faccia richiamo ai "decreti legislativi attuativi della legge 3 ottobre 2001, n. 366", contemplando in questo caso una facoltà e non un obbligo di adeguamento. A conforto di quanto fin qui opinato, vale anche il rilievo che, se il richiamo dell'art. 223 bis non fosse limitato alle sole norme sostanziali, si creerebbe una discrasia nella disciplina applicabile alle società di persone rispetto alle società di capitali: per le prime varrebbe l'ultrattività delle clausole compromissorie preesistenti, mentre tali clausole sarebbero colpite da nullità se inserite nello statuto di società di capitali. Questa disparità di regime priva di una ragionevole giustificazione, rischierebbe di incorrere in un rilievo di incostituzionalità. Analoghe considerazioni possono poi estendersi all'art. 223 duodecies.

Alla stregua di tale interpretazione degli artt. 223 bis e duodecies, l'art. 41 2°comma D.lgs. n. 5 del 2005 non reca alcun elemento da cui ricavare un obbligo di adeguamento delle vecchie clausole: infatti in tal senso non è il rinvio agli artt. 223 bis e duodecies che non contengono quell'obbligo; neppure può essere utilizzato il riferimento alle "disposizioni inderogabili del presente decreto legislativo", in quanto vale a limitare la portata del richiamo all'art. 223 bis, che distingue tra norme derogabili e inderogabili, alle sole previsioni di questo ultimo tipo. Da quanto esposto deriva che l'onere delle società di adeguare i propri statuti alle disposizioni inderogabili, previsto dagli artt. 223 bis e duodecies, vale solo per le disposizioni che acquistano il carattere di inderogabilità per aver le società optato per il nuovo regime arbitrale. Senza il ricorso a tale opzione, non viene in gioco alcuna disposizione inderogabile da applicare.

Oltre a quella propugnata vi è un'interpretazione estrema dell'art. 41 2° comma per la quale il rinvio agli artt. 223 bis e duodecies vale solo per le maggioranze senza alcun riferimento a limiti temporali, cosicché se l'arbitrabilità continua ad essere prevista, seppure secondo modalità diverse, non si verifica quella discontinuità che giustifica la disciplina dell'art. 34 6° comma per le clausole introduttive o soppressive.

Anche senza voler addivenire a tali conclusioni, il senso della norma è quello di agevolare il trapasso dal vecchio al nuovo sistema, escludendo l'applicabilità dell'art. 34 6° comma D.lgs. n. 5 del 2003, alle ipotesi in cui le società abbiano optato per l'adeguamento della propria clausola compromissoria alle nuove disposizioni per fruire dei vantaggi offerti dalla nuova disposizione (quali l'estensione dell'ambito delle controversie compromettibili, l'attribuzione agli arbitri della competenza in materia cautelare o l'efficacia del lodo nei confronti dell'intera compagine sociale). Ne consegue che, trascorso quel termine, anche le modifiche delle clausole, oltre che la loro introduzione e soppressione, soggiacciono alle condizioni dettate dall'art. 34 6° comma: le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino i due terzi del capitale sociale, con il conseguente diritto dei soci dissenzienti di recedere dalla società.

Ancora, va sottolineata la mancanza del divieto di iscrivibilità nel registro delle imprese delle società di capitali i cui statuti contrastino con l'art. 34 D.lgs. n. 5 del 2003, diversamente da quanto prevede l'art. 223 bis, 6° comma per le clausole difformi dalle prescrizioni dettate nel D.lgs. n. 6 del 2003, argomento che depone in senso favorevole a configurare solo un onere per le società e non un obbligo di adeguamento delle proprie clausole compromissorie statutarie.

Quanto all'inderogabilità di cui alla rubrica dell'art. 35, essa può essere considerata come una caratteristica intrinseca della normativa di diritto societario, che non ammetterebbe un'applicazione frazionata delle previsioni di cui agli artt. 34 e ss., essendo le une inscindibilmente collegate alle altre. Ad essere derogabile è pertanto l'arbitrato endosocietario, ma non il corpus di norme che danno vita a questa species di arbitrato, che produce i suoi effetti solo a condizione che sia rispettata l'intera disciplina, prevista dagli artt .34 e ss.

La tesi fin qui esposta è temperata nella sua assolutezza da coloro che fanno applicazione della nullità parziale di cui all'art. 1419 comma 2° c.c. e del meccanismo sostitutivo della clausola nulla con altra previsione legale, sia nell'ipotesi in cui le parti abbiano stabilito una diversa modalità di nomina, sia nel caso in cui non abbiano stabilito nulla. Tale prospettazione si basa sull'assunto che l'inciso a pena di nullità non si riferisca all'intera clausola compromissoria, bensì alla sola indicazione del soggetto investito del potere di nomina, in quanto lo scopo della norma è di sottrarre la nomina degli arbitri alle parti e non di imporre come contenuto della clausola l'individuazione del soggetto terzo incaricato della nomina; in tal caso, il potere di nomina ricadrebbe sul Presidente del Tribunale, mentre si applicherebbe per il resto la disciplina del procedimento societario (Trib. Torino, 27.9.2004, est. Oberto, in Le Società, n. 7, 2005, p. 899). Orbene, questa strada ha l'indubbio pregio di evitare che le parti, pur essendosi espresse in favore di un modello di composizione delle liti alternativo, si trovino costrette ad adire l'autorità giudiziaria ordinaria, come accadrebbe se si considerasse la clausola compromissoria di diritto comune irrimediabilmente nulla, ma non è soddisfacente per altri motivi. Tale tesi, infatti, non tiene conto che l'operatività dell'art. 1419 2° comma c.c. implica l'imperatività della norma sostitutiva; come è noto, tale norma prevede che la nullità di singole clausole contenute in un contratto non determina la nullità dell'intero contratto, se le pattuizioni invalide sono sostituite di diritto da norme imperative. Alcuni autori ravvisano negli artt. 809 e 810 c.p.c. tale norma sostitutiva, considerando quindi possibile ricorrere al Presidente del luogo ove ha sede l'arbitrato. Si obietta per contro che tale norma ha natura suppletiva e non cogente. A fronte di ciò altri autori propendono per l'individuazione nello stesso secondo comma dell'art. 34 della norma sostitutiva, nella parte in cui prevede che, in caso di omessa designazione da parte del terzo della nomina degli arbitri, vi possa provvedere il Presidente del Tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale. Valgono anche per questa ipotesi le obiezioni, insuperabili, mosse alla precedente: si tratta pur sempre di una norma a carattere residuale e suppletivo.

Pare allora preferibile la tesi del doppio binario. Essa innanzitutto ha il pregio di far salva interamente la volontà delle parti: se le parti hanno adottato un meccanismo di nomina arbitrale di diritto comune, sia la nullità totale di tale clausola, con conseguente devoluzione della controversia all'autorità giudiziaria ordinaria, sia la nullità parziale, con conferimento del potere di nomina degli arbitri al Presidente del Tribunale, finiscono rispettivamente per annullare o modificare la volontà delle parti. In particolare, la nomina degli arbitri da parte di un terzo costituisce il fulcro imprescindibile per l'operatività dell'intera disciplina dell'arbitrato endosocietario, cosicché costituisce una forzatura delle volontà delle parti applicare tale nuova disciplina, pur non avendo le stesse nominato un soggetto terzo quale designatore degli arbitri; costui funge infatti da contrappeso e garanzia agli ampliati effetti che dall'applicazione della disciplina dell'arbitrato endosocietario discendono (primo fra tutti, l'efficacia vincolante del lodo nei confronti di tutti i soci e della società e la facoltà riconosciuta di spiegare intervento).

Come è stato correttamente rilevato in dottrina, i limiti dell'autonomia privata, per il loro carattere eccezionale, devono essere espressi, tanto più in un contesto, quale quello della riforma societaria, che ha aperto un ampio spazio all'autonomia privata. Basti pensare in via esemplificativa alla vasta autonomia statutaria riconosciuta alle s.r.l. dal legislatore del D.lgs. n. 6 del 2003 sotto il profilo dell'organizzazione corporativa e nelle scelte relative alla formazione della volontà sociale.

Invero, oltre le ragioni di tipo interpretativo fin qui enunciate, anche ragioni di tipo dogmatico e sistematico fanno propendere per la tesi che ammette l'opzione tra la clausola compromissoria statutaria per arbitrato societario e la clausola compromissoria statutaria per arbitrato di diritto comune.

In particolare, la nullità è un vizio genetico dell'accordo delle parti, calibrata sulla situazione di fatto e diritto esistente al momento della stipulazione del contratto. Pertanto, una sopravvenuta previsione di nullità che travolga gli effetti di accordi negoziali validamente perfezionatisi deve ricavarsi da un'espressa disposizione di legge, ovvero dalla sopravvenuta contrarietà a principi e valori assunti come fondamentali dall'ordinamento.

Né si rinviene nell'intero articolato del D.lgs. n. 5 del 2003 alcuna norma che deroghi, ai sensi dell'art. 11 disp. prel. c.c., al principio generale della irretroattività delle modifiche legislative. Pertanto, in difetto di una norma che sancisca espressamente la nullità delle clausole arbitrali statutarie preesistenti all'entrata in vigore del succitato decreto, non si può che affermare l'ultrattività di dette clausole. Questa conclusione viene corroborata dalla natura sostanziale della clausola compromissoria: infatti, ben diversa è la disciplina di tipo processuale che soprassiede al compimento dei vari atti procedimentali rispetto alla tematica delle norme sostanziali dettate in materia di invalidità dei negozi giuridici; la clausola compromissoria, determinando per volontà delle parti la devoluzione agli arbitri, anziché ai giudici, della risoluzione di liti, ha natura contrattuale e come tale è soggetta alla legge vigente al momento della sua stipulazione. In questo senso è orientata anche la giurisprudenza di legittimità (Cass. 3425/1982; 6667/1987; 266/1996), che prescrive di valutare i requisiti di validità con riguardo alla legge del tempo della stipulazione. Ciò in quanto il legislatore, nell'esercizio del suo potere discrezionale, resta libero di disciplinare diversamente la disciplina del contratto, modificando gli effetti da esso discendenti, ma non può determinarne la nullità sopravvenuta, invalidando un atto ab origine valido.

Del resto, la distinzione tra legge applicabile alla stipulazione della clausola convenzionale e legge disciplinante invece il procedimento arbitrale informa anche il regime intertemporale contenuto nel D.lgs. n. 40 del 2006 recante la riforma dell'arbitrato comune: a norma dell'art. 27 comma 3°, alla convenzione d'arbitrato si applicano infatti le norme vigenti nel momento della sua stipulazione, mentre ai sensi dell'art. 27 4° comma ai procedimenti arbitrali instaurati dopo l'entrata in vigore del decreto si applica la novella.

Questo principio generale è passibile di due deroghe: l'una riguarda una espressa statuizione in tal senso che, come detto, difetta, in quanto dal combinato disposto degli artt. 41 2° comma D.lgs. n. 5 del 2003 e 223 bis disp. att. c.c. non si ricava, per quanto già esposto, alcuna previsione risolutiva dell'efficacia delle clausole. L'altra riguarda l'illiceità sopravvenuta: è ben possibile configurare una sopravvenuta illiceità dell'oggetto, ma tale illiceità non può ravvisarsi in tutti i casi di contrasto con una norma sopravvenuta, sia pure avente carattere inderogabile.

A conferma, il legislatore e la stessa giurisprudenza costituzionale si sono dimostrati restii all'applicazione retroattiva dell'invalidità: è stata così esclusa l'applicabilità della norma novellata alle fideiussioni omnibus prestate anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, così come il d.l. n. 394 del 2000 convertito con L. n. 24 del 2001 ha chiarito che l'art. 1815 c.c., il quale commina la nullità per le clausole che prevedono la corresponsione di interessi moratori, opera soltanto per le pattuizioni successive all'introduzione della norma. Esclusa l'incidenza di una nullità sopravvenuta sulle clausole preesistenti, ulteriori argomenti di carattere sistematico consigliano di sposare la tesi della concorrenza tra arbitrato comune e societario.

Innanzitutto, non si può non tener conto della volontà negoziale, manifestata dalle parti in modo inequivoco nella clausola, di sottrarre alla cognizione dell'autorità giurisdizionale le controversie ivi elencate; tale volontà è anche coerente con la ratio della disciplina dell'arbitrato societario, in quanto la stessa deve essere intesa come volta ad accentuare i profili privatistici di risoluzione delle controversie societarie, in forme alternative rispetto alla giurisdizione statale, affiancando un nuovo e penetrante strumento in favore delle parti che intendano avvalersene, senza sostituirsi, bensì aggiungendosi alla disciplina ordinaria.

Tale assunto trova conferma nella stessa Relazione al decreto delegato, secondo cui la nuova normativa "contribuisce alla creazione di una compiuta species arbitrale, che si sviluppa senza la pretesa di sostituire il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria)" e ancora il nuovo istituto comprende "opzioni di rango processuale che appaiono assolutamente funzionali alla promozione della cultura dell'arbitrato endosocietario"; tale facoltatività, atteso che non sono ammessi innesti della disciplina dell'arbitrato societario su quello comune, non può che riferirsi all'uso dell'arbitrato speciale rispetto all'arbitrato di diritto comune. Infine l'art. 34 1° comma, ove dispone che "gli atti costitutivi delle società possono prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie", prevede per le parti una semplice facoltà, rimettendo ad esse la scelta del modello da adottare.

Pertanto dal tenore della clausola compromissoria inserita nello statuto deve desumersi la scelta operata dalle parti nel senso dell'arbitrato societario oppure di quello comune, con applicazione del regime di cui agli artt. 34 e ss. se risulta che le parti abbiano inteso conseguire gli effetti tipici del primo tipo di arbitrato.

Ancora, l'arbitrato di diritto comune, ad avviso della dottrina dominante, continua ad essere applicato ai contratti di compravendita di partecipazioni sociali e alle controversie nascenti da patti parasociali, in quanto pur avendo natura lato sensu societaria, non possono ontologicamente essere ricompresi nella portata delle clausole compromissorie statutarie.

Soprattutto, l'arbitrato comune continua ad essere applicato ai compromessi: non si vede la ragionevolezza di una disciplina che permetta la devoluzione agli arbitri secondo il rito comune se la controversia è già insorta, mentre precluda il ricorso a questa stessa disciplina con riferimento alla medesima controversia, se prevista nello statuto.

In definitiva, al mancato adeguamento delle clausole preesistenti consegue pertanto la loro ultrattività e l'applicazione della disciplina codicistica sull'arbitrato comune, di cui agli artt. 806 e ss. c.p.c.

Si tratta ora di scrutinare i limiti oggettivi dell'arbitrato comune per stabilire se le controversie oggetto dell'odierno giudizio siano passibili di devoluzione agli arbitri.

Le domande attoree ineriscono tutte a controversie devolvibili agli arbitri sia perché, a differenza di quanto sostiene l'attore, involgenti controversie oggetto di espressa previsione statutari, sia per la disponibilità dei diritti coinvolti. Se ciò vale sicuramente per l'azione di responsabilità promossa dall'attore nei confronti degli amministratori della società (cfr. Cass. 3772/2005, secondo cui l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori è posta a tutela di un interesse collettivo ma rinunziabile e transigibile), lo stesso si può dire anche con riferimento all'impugnazione della delibera consiliare e di quella assembleare. In entrambe il conflitto di interessi addotto dall'attore configura vizio di annullabilità e non di nullità, in quanto tale avente ad oggetto un diritto disponibile delle parti. L'attore nega per contro che la materia del contendere sia sussumibile fra le questioni compromettibili in arbitri.

Al riguardo, questo Collegio non ignora che, anche a seguito dell'entrata in vigore del D.lgs. n. 5 del 2003, non è del tutto pacifico in giurisprudenza se l'impugnativa della delibera di scioglimento di società afferisca a diritti disponibili.

A fronte di un orientamento per il quale il limite della disponibilità dei diritti sopravviverebbe solo per le controversie aventi ad oggetto diritti relativi al rapporto sociale, mentre tale limite non sarebbe imposto con riferimento alle impugnazioni di delibere assembleari, secondo altre autorevoli opinioni la nuova disciplina non avrebbe innovato i presupposti dell'arbitrato di cui al vecchio art. 806 c.p.c.

Ed è pertanto a questi ultimi presupposti che occorre rifarsi: anteriormente alla novella, l'art. 806 c.p.c. predicava la transigibilità del diritto come condizione per la compromettibilità agli arbitri delle controversie, oggi definitivamente sostituito dall'espressione, meno restrittiva, di "indisponibilità".

Orbene, il combinato disposto degli artt. 806 c.p.c. e 1966 c.c. istituisce un parallelo tra compromettibilità-transigibilità-disponibilità dei diritti, che non contiene alcun cenno alla inderogabilità ed al tipo di interessi coinvolti. Ne deriva che anche le controversie tra soci aventi ad oggetto l'impugnativa di delibere assembleari per qualsivoglia motivo, atteso che vertono su rapporti patrimoniali delle parti e quindi disponibili e oggetto di transazione, possono altresì essere oggetto di valida clausola compromissoria (in questo senso, anche prima della riforma dell'arbitrato comune, Trib. Milano, 10 gennaio 2000).

Alle stesse conclusioni si può addivenire seguendo gli approdi ultimi della giurisprudenza di legittimità. Dapprima traslatiziamente ferma nel sostenere che le controversie in materia societaria non sono compromettibili se hanno oggetto interessi della società o concernono la violazione di norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi (Cass. civ. 12414/2000; 1148/2004), la S.C. ha successivamente mutato il proprio orientamento: "Le controversie in materia societaria possono, in linea di massima, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei terzi o dei soci. A tal fine, peraltro, l'area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte" (Cass. civ. 3772/2005). La corrispondenza dettata dalla S.C. tra l'area della indisponibilità e quella degli interessi protetti da norme inderogabili si riallaccia al tipo di vizio dedotto: solo nel caso di nullità della delibera si avrebbe la violazione di norme inderogabili dalla volontà privata, con conseguente esclusione della compromettibilità per arbitri soltanto delle delibere nulle e non di quelle annullabili, come quella de qua (Trib. Milano, 12 marzo 2001, in Giur. It., 2000, p. 1239; Trib. Bologna, ord. 19.09.2006, rel. Florini, in www.giuraemilia.it).

Meritano infine adesione quegli argomenti propugnati in dottrina a favore della compromettibilità della lite relativa allo scioglimento della società; in particolare, facendo leva sull'art. 2484 c.c., si ricava che le cause di scioglimento possono essere stabilite pattiziamente dallo statuto; inoltre, se lo scioglimento proviene da una delibera assembleare o da una declaratoria di accertamento degli amministratori, in entrambi i casi gli effetti si producono dal momento della pubblicità di tali declaratorie e pertanto l'effetto si produce con la dichiarazione negoziale; infine l'art. 2487 ter c.c. consente la revoca dello stato di liquidazione con deliberazione a maggioranza, così rafforzando la natura disponibile della materia.

In definitiva, anche l'impugnativa della delibera di scioglimento della società appare suscettibile di rientrare tra le controversie compromettibili in arbitri.

Considerata la controvertibilità delle questioni di diritto affrontate, si ravvisano giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale di Bologna, sez. III, in sede collegiale, definitivamente pronunciando sulla causa n. 11666/2007, ogni altra diversa domanda, eccezione, argomentazione reietta o disattesa, così provvede:

a) dichiara improponibili le domande proposte per essere la presente controversia deferita in arbitri;

b) dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite.

Bologna, 29 aprile 2008.

Il Presidente rel.

Elisabetta Candidi Tommasi

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2008.