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Tribunale di Reggio Emilia, sent.  28/01/2008 n. 141/08

 

SANITA' E SANITARI - ATTIVITA' DI VIGILANZA SANITARIA - TRASFUSIONI - CONTAGIO - RESPONSABILITA' CIVILE - ILLECITO OMISSIVO - PRESCRIZIONE E DECADENZA - PRESCRIZIONE BREVE

 

Sentenza per esteso

 

TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA

- II SEZIONE -

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Reggio Emilia, nella persona del Giudice Angela Baraldi, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

nella causa iscritta al n. 304/03 del R.G. contenzioso promossa da:

XX

rappresentato e difeso dall’Avv. zz  e dall’Avv. yy, in virtù di procura agli atti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima in Reggio Emilia.

attore

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA

rappresentata e difesa dall’Avv. tt, dall’Avv. uu e dall’Avv. ii, in virtù di procura agli atti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Reggio Emilia.

convenuto

AUSL 9 DISTRETTO DI REGGIO EMILIA

convenuta contumace

LA FONDIARIA ASSICURAZIONI S.P.A.

rappresentata e difesa dall’Avv. ee, in virtù di procura agli atti, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Reggio Emilia.

convenuta

con la chiamata in causa di

ASSITALIA LE ASSICURAZIONI D’ITALIA S.P.A.

rappresentato e difeso dall’Avv. qq e dall’Avv. mm, in virtù di procura agli atti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Reggio Emilia.

terza chiamata

FONDIARIA SAI S.P.A.

rappresentata e difesa dall’Avv. ee, in virtù di procura agli atti, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Reggio Emilia.

terza chiamata

Oggetto: risarcimento danni da trasfusione infetta.

CONCLUSIONI

Per l’attore:

"Ogni contraria istanza reietta,

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito

In via pregiudiziale e preliminare:

dichiarare la sussistenza della legittimazione passiva in capo alla Regione Emilia-Romagna quale successore a titolo particolare delle soppresse U.S.L. ai sensi dell’art. 6 della legge n.274 del 1994 e dell’art. 2 comma 14 della legge n.549 del 1995

Nel merito:

Accertata e dichiarata la positività del signor XX al virus dell’epatite C, accertare e dichiarare la predetta positività ascrivibile, in via esclusiva, al comportamento gravemente negligente ed imprudente della Regione Emilia-Romagna e dell’A.U.S.L. di Reggio Emilia, le quali, omettendo gli opportuni e doverosi controlli, hanno permesso l’impiego di sacche di sangue infetto nelle emotrasfusioni;

Conseguentemente, condannare la Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente della Giunta Regionale e l’A.U.S.L. di Reggio Emilia in persona del Direttore Generale, in solido fra loro, al risarcimento a favore del signor XX, di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti, quantificati nella misura di € 158.641, 72, o nella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali dal giorno del procurato danno all’effettivo soddisfo;

Con vittoria di spese, competenze ed onorari"

Per la convenuta Regione Emilia Romagna:

"Voglia il Tribunale adito, ogni contraria azione ed eccezione disattesa,

In rito

In via preliminare e pregiudiziale

In via preliminare

In via principale

In via di garanzia

Con vittoria di spese, competenze e onorari anche nei confronti delle compagnie assicuratrici e del Ministero della Salute ed anche in relazione alle spese di lite sostenute dalla Regione Emilia Romagna per la propria difesa."

Per la convenuta e terza chiamata La Fondiaria SAI Spa (già Fondiaria Assicurazioni Spa)

CONCLUSIONI

nei confronti di XX

contrariis reiectis

- in via pregiudiziale:

dichiarare la carenza di legittimazione attiva di XX nei confronti di FONDIARIA-SAI S.p.A. e dichiarare la domanda attrice inammissibile nei confronti dell’Istituto Assicuratore;

- in via pregiudiziale subordinata:

dichiarare la prescrizione del diritto al risarcimento del danno azionato da XX e rigettare la domanda attrice;

- nel merito:

respingere la domanda attrice formulata perché infondata;

- nel merito in via subordinata: in denegata ipotesi di accoglimento della domanda attrice, limitare l’onere risarcitorio a carico di FONDIARIA-SAI S.p.A. al massimale di polizza stipulato ammontante a £. 100.000.000, pari a € 51.645,96.

Nei confronti di REGIONE EMILIA ROMAGNA

- respingere la domanda di manleva avanzata dalla Regione Emilia Romagna nei confronti di FONDIARIA-SAI S.p.A., perché infondata mancando ogni rapporto contrattuale tra le stesse;

- dichiarare la prescrizione del diritto al risarcimento azionato da XX;

- respingere la domanda attrice perché infondata nel merito;

- in denegata ipotesi di accoglimento della domanda attrice e di ritenuta operatività della garanzia della polizza n. 193.509381.39 dichiarare tenuta FONDIARIA-SAI S.p.A. a tenere manlevata la propria assicurata nei limiti di L. 100.000.000, pari a € 51.645,96, quale massimale previsto dalla polizza.

In ogni caso con vittoria di spese competenze ed onorari.

Per la terza chiamata Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia

CONCLUSIONI

"Voglia l’On.le Tribunale adito, in composizione monocratica, ogni contraria e diversa istanza, eccezione, deduzione disattesa così provvedere:

IN VIA PREGIUDIZIALE:

1. Accertare e dichiarare il difetto di legittimazione attiva del Sig. XX a proporre domanda di risarcimento dei danni lamentati dai di lui prossimi congiunti.

IN VIA PRELIMINARE:

2. Accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento azionato dal Sig. XX e, conseguentemente, rigettare la domanda dal medesimo proposta.

3. Accertare e dichiarare la manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale avanzate dalla Regione Emilia Romagna nei confronti dell’art. 6 Legge 23.12.94, n° 724.

IN VIA DI MERITO:

4. Respingere le domande tutte svolte dall’odierno attore, siccome infondate, sia in fatto che in diritto, non dimostrate, indebite ed, in ogni caso, viziate per eccesso ed ingiustificatamente afflittive.

IN VIA DI GARANZIA:

5. In via principale: Nella denegatissima, ma comunque non creduta, ipotesi di accoglimento delle domande attoree, accertare il difetto di legittimazione attiva della Regione Emilia Romagna a proporre domanda di garanzia nei confronti di Assitalia - Le Assicurazioni d’Italia s.p.a.

6. In via subordinata: Nella denegatissima, ma comunque non creduta, ipotesi di accoglimento delle domande attoree, limitare la prestazione indennitaria di Assitalia - Le Assicurazioni d’Italia s.p.a., eventualmente dovuta in favore della Regione Emilia Romagna, quale successore della disciolta Unità Sanitaria Locale n°9, in proporzione all’ipotetico contributo causale ascrivibile a quest’ultima e comunque, in ogni caso, in misura non eccedente il limite massimale di polizza contrattualmente pattuito con la disciolta Unità Sanitaria Locale n° 9 nella misura di £ #600.000.000#.

IN VIA DI REGRESSO:

7. Nella denegatissima, ma comunque non creduta, ipotesi di accoglimento delle domande attoree, limitare la prestazione indennitaria di Assitalia - Le Assicurazioni d’Italia s.p.a., eventualmente dovuta in favore della Regione Emilia Romagna, quale successore della disciolta Unità Sanitaria Locale n°9, in proporzione all’ipotetico contributo causale ascrivibile a quest’ultima e conseguentemente condannare, in via di regresso, la Fondiaria-SAI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimborsare ad Assitalia - Le Assicurazioni d’Italia s.p.a. tutte le somme che quest’ultima, in forza del vincolo di solidarietà passiva ex art. 2055 c.c., fosse, eventualmente, condannata a corrispondere in eccedenza rispetto all’effettivo rapporto causale ascrivibile all’Ente assicurato nella determinazione dell’evento dannoso per cui è causa.

IN VIA ISTRUTTORIA:

8. Accertare e dichiarare l’incapacità a testimoniare ex art. 246 c.p.c. dei Sigg.ri Agostino Z. e Gina G..

IN OGNI CASO:

9. Con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa» .

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato XX – premesso:

1.      che in data 09.12.1985 rimaneva coinvolto in un sinistro stradale in S. Ilario d’Enza (RE), e per la gravità della circostanza veniva immediatamente tradotto presso il Pronto Soccorso dell’Ospedale di Montecchio E. (RE), ove gli veniva diagnosticato "Frattura scomposta - esposta rotula sinistra e frattura scomposta gamba sinistra";

2.      che, a seguito dell’accaduto, veniva immediatamente operato d’urgenza dall’equipe medica formata dal Dott. Marchidis (anestesista), dal Dott. Borsalino (primario del reparto di ortopedia uomini) e dal Dott. Caravaggio (ortopedico);

3.      che, a causa dell’ingente perdita di sangue avvenuta quale conseguenza del sinistro, durante l’intervento chirurgico, veniva effettuata trasfusione di nr. 2 sacche di plasma di gruppo A+;

4.      che i genitori, Agostino Z. e Gina G., essendo lo stesso minorenne all’epoca dei fatti, non venivano assolutamente edotti dei rischi che tale trasfusione avrebbe potuto provocare a danno del figlio;

5.      che in data 13.06.1991 effettuava, ai fini di un semplice controllo di routine, analisi del sangue presso l’Arcispedale S. Maria Nuova di Reggio Emilia, ove veniva riscontrata la positività al virus dell’epatite C;

6.      che, in data 02.07.1991, si sottoponeva a visita medica specifica presso il Centro Trasfusionale dell’Ospedale S. Maria, ove veniva definitivamente confermata dal Dott. Baricchi Roberto la positività del virus di epatite C;

7.      che tale positività risulta essere successiva e conseguente alla trasfusione effettuatasi presso l’Ospedale di Montecchio, poiché prima di allora, le precedenti analisi non avevano rilevato alcun contagio di tale virus;

8.      che il medico curante, il Dott. Medici Giovanni inizialmente e successivamente la Dott.ssa Formentelli Katia, gli consigliavano di effettuare periodicamente e sistematicamente gli esami del sangue, al fine di valutare e tenere sotto controllo la situazione creatasi, e che a tal scopo lo stesso effettuava prelievi di controllo il 03.05.1992, il 04.03.1994, il 17.05.1994, il 17.09.1996, il 18.05.1998, il 05.01.1999, il 29.09.1999 e il 19.03.2001;

9.      che, a seguito di malore e forti dolori addominale, nella notte del 07.11.1999, si recava al Pronto Soccorso dell’Ospedale S. Maria di Reggio Emilia, e successivamente si sottoponeva, in data 26.11.1999, su richiesta del proprio medico curante, ad esame ecografico al fegato, presso il Poliambulatorio Specialistico Privato di S. Ilario d’Enza (RE);

10. che si sottoponeva altresì, in data 12.06.2001 ad esame di gastroendoscopia presso l’Arcispedale S. Maria Nuova ove veniva diagnosticata "ernia iatale da scivolamento; e successivamente ad esame istologico in data 07.06.2001 presso il medesimo Ospedale, che rilevava che "Epatite cronica";

11. che in data 12.05.2001, il Dott. Rivasi Paolo, primario del servizio di immunopatologia e trasfusionale dell’Ospedale S. Maria di Reggio Emilia, gli prescriveva controlli ed esami specifici da effettuarsi presso l’Ospedale Spallanzani di Reggio Emilia, nel reparto di medicina;

12. che gli esiti delle analisi e degli esami effettuati presso il reparto di medicina venivano successivamente inoltrati dal Dott. Rivasi in data 12.05.2001, presso il settore di Medicina Legale dell’A.U.S.L. di Reggio Emilia, unitamente alla cartella clinica ed alla relativa documentazione, con espressa richiesta di indennizzo così come prevista dalla Legge 25 febbraio 1992 n. 210, a favore dei soggetti danneggiati da trasfusione e somministrazione di emoderivati;

13. che la Dott.ssa Nini Antonia responsabile del settore Medicina Legale, valutata la situazione, inoltrava, previa richiesta dell’Ospedale S. Maria di Reggio Emilia, in data 12.10.2001, tutta la documentazione presso la Commissione Medica Ospedaliera dell’Ospedale Militare di Bologna, affinché venisse esaminato da personale medico qualificato che non dipendesse direttamente dall’AUSL;

14. che il Centro Militare di Medicina Legale – Commissione Medica Seconda – di Bologna, rispondeva in data 28.03.2002, fissando visita medico – collegiale in data 28.05.2002;

15. che doveva sottoporsi, dietro specifica prescrizione del Dott. Giovanni Fornaciari, a programma terapeutico particolarmente gravoso, a base di medicinali che producono a danno dello stesso spiacevoli effetti collaterali, quali forte cefalee, vomito e problemi all’intestino;

16. che in data 17.04.2002 si sottoponeva a visita medico – legale presso lo studio della Dott.ssa Mariafrancesca Del sante, responsabile del Settore di Medicina Legale dell’Ospedale Maggiore di Parma, la quale diagnosticava: "… vi sono elementi probativi di una relazione causale tra le trasfusioni di sangue ricevute da XX presso il Reparto di Ortopedia dell’Ospedale di Montecchio Emilia 1985 e l’epatite cronica attiva di tipo C successivamente diagnosticata. Sul piano valutativo, l’attuale infermità può essere ascritta a 7° categoria di tabella A all. al D.P.R. n. 210/92";

17. che i solleciti legali alla REGIONE EMILIA ROMAGNA in data 23.04.1992 non sortivano alcun effetto;

18. che al sollecito legale rivolto all’A.U.S.L. del 23.04.2002, l’Azienda rispondeva in data 15.05.2002 dichiarando di aver già inoltrato la richiesta di risarcimento presso la Compagnia di Assicurazione La Fondiaria per la responsabilità civile verso terzi;

19. che la predetta compagnia assicuratrice, dopo aver istruito il sinistro (precisamente con n. F00193234242.16), in data 30.08.2002 richiedeva effettuarsi visita presso specialista, Dott.ssa Tornotti M. Luisa, al quale il sig. XX si sottoponeva in data 06.09.2002;

20. che a seguito della visita medico – legale, la Fondiaria Ass.ni con racc/ar del 09.10.02 lo informava che le indagini medico – peritali non aveva accertato la presenza di alcun comportamento doloso e/o omissivo da parte degli operatori medici e, conseguentemente, si sarebbe provveduto ad archiviare la richiesta di risarcimento;

21. che in data 08.08.2002 il Centro Militare di Medina Legale - Commissione Medica 2° - trasmetteva relazione in ordine alla visita medico legale effettuata sulla sua persona in data 28.05.2002 ("Si, esiste nesso casuale tra la trasfusione e l’infermità. Menomazione permanente dell’integrità psico-fisica: Epatite cronica HCV correlata ad attività e fibrosi moderata in attuale terapia antivirale. Ascrivibile alla 7° (settima) CATEGORIA della tabella A, allegata al D.P.R. 30.12.1981 n. 834");

22. che la predetta relazione veniva comunicata all’A.U.S.L., ed il Referente del Settore di Medicina Legale, Dott.ssa Mariagrazia Cecchini, provvedeva tempestivamente ad informare il Sig. XX dell’esito –

citava in giudizio la Regione Emilia Romagna, la AUSL n. 9 del Distretto di Reggio Emilia nonché la Fondiaria Assicurazioni Spa al fine di accertare che la positività al virus da epatite C era dovuta all’omesso controllo e vigilanza della Regione Emilia Romagna e a colpa grave della AUSL che aveva distribuito le sacche di sangue infetto all’Ospedale di Montecchio Emilia e, conseguentemente condannare in solido tra loro i convenuti al risarcimento del danno quantificato in € 248.641,92 (di cui € 90.000,00 a favore dei prossimi congiunti).

Si costituiva la Regione Emilia Romagna chiedendo:

a.      in rito, il differimento della prima udienza allo scopo di chiamare in causa la Fondiaria SAI Spa (già La Fondiaria Assicurazioni Spa) e Assitalia-Le Assicurazioni d’Italia Spa; che il giudice ordinasse l’intervento ai sensi dell’art. 107 c.p.c. del Ministero della Salute;

b.      in via preliminare e pregiudiziale, la carenza di legittimazione passiva della Regione ed il difetto di legittimazione attiva dell’attore a proporre la domanda di risarcimento dei danni ai prossimi congiunti;

c.       in via preliminare, la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per contrasto dell’art. 6 l. 724/94, nella parte in cui attribuisce alle Regioni la responsabilità di tutti i debiti delle USL, con l’art. 81, comma 4, Cost. e con l’art. 119 Cost.;

d.      in via preliminare, accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno;

e.      in via principale, il rigetto di tutte le domande in quanto infondate;

f.        in via di garanzia, accertare e dichiarare che la Fondiaria SAI Spa (già La Fondiaria Assicurazioni Spa) e Assitalia-Le Assicurazioni d’Italia Spa sono tenute a manlevare la Regione Emilia Romagna e, per l’effetto, condannarle a tenere indenne la Regione Emilia Romagna dalle domande svolte nei suoi confronti; condannare il Ministero della Salute a tenere indenne la Regione Emilia Romagna da tutte le domande svolte nei suoi confronti.

Si costituiva La Fondiaria Assicurazioni Spa, convenuta dallo XX, eccependo la carenza di legittimazione attiva dell’attore nei suoi confronti, non avendo quest’ultimo azione diretta nei confronti dell’assicurazione, la quale può essere chiamata in causa soltanto dall’assicurato che intenda invocare il diritto alla copertura assicurativa. Eccepiva altresì l’avvenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno. Nel merito, chiedeva il rigetto della domanda in quanto infondata e, in subordine, nell’ipotesi di accoglimento della domanda attrice, la limitazione dell’onere risarcitorio nei limiti del massimale di polizza pari a £ 100.000.000.

Si costituiva Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia Spa eccependo, in via preliminare, l’avvenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno; nel merito, sosteneva il difetto di legittimazione attiva dell’attore per i danni ai congiunti e l’insussistenza e l’omessa dimostrazione del nesso eziologico tra l’emotrasfusione ed il contagio da virus da epatite C; contestava comunque anche il quantum; nel caso di accoglimento delle domande attoree, chiedeva di limitare la prestazione indennitaria da essa dovuta e conseguentemente condannare, in via di regresso, la Fondiaria SAI Spa a rimborsare a Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia Spa tutte le somme che quest’ultima, in forza del vincolo di solidarietà passiva ex art. 2055 c.c., fosse eventualmente condannata a pagare in eccedenza rispetto all’effettivo rapporto causale ascrivibile all’Ente assicurato nella determinazione dell’evento dannoso per cui è causa.

Si costituiva altresì Fondiaria SAI Spa, terza chiamata dalla Regione Emilia Romagna, eccependo preliminarmente la propria carenza di legittimazione passiva, in quanto la polizza era stata stipulata tra Fondiaria Assicurazioni e USL n. 8 di Montecchio Emilia. Eccepiva inoltre la prescrizione del diritto azionato e sosteneva l’infondatezza della domanda per la mancata prova del nesso di causalità tra l’insorgenza dell’epatite C e la trasfusione.

Alla prima udienza del 10. 07.2003 veniva dichiarata la contumacia della AUSL.

Con ordinanza riservata in data 5.12.2003 il giudice si pronunciava sulla richiesta ex art. 107 c.p.c. formulata dalla Regione, non ritenendo di ordinare l’intervento in causa del Ministero della Salute.

La causa, ritenuta l’opportunità di decidere l’eccezione di prescrizione unitamente al merito, veniva istruita attraverso l’assunzione di prove orali e l’effettuazione di consulenza tecnica d’ufficio per poi essere decisa sulle conclusioni formulate dalle parti all’udienza del 12.07.2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Per chiarezza occorre dare atto che la Regione Emilia Romagna ha implicitamente rinunciato all’eccezione di legittimità costituzionale proposta in comparsa di costituzione e risposta; detta rinuncia è peraltro stata confermata espressamente negli scritti difensivi conclusivi.

Del pari l’attore ha rinunciato alla domanda di risarcimento del danno dei prossimi congiunti.

Quanto alla richiesta di intervento del Ministero della Salute, già rigettata dal G.I. nel corso del procedimento, e riproposta dalla Regione con adesione da parte dell’attore, deve chiarirsi che non ne sussistono i presupposti. Invero, l’azione di risarcimento dei danni da emotrasfusioni o emoderivati viene solitamente avanzata nei confronti del Ministero qualora il fatto dannoso colpisca un soggetto che, per una sua patologia congenita (emofilia, o talassemia, o altro), è costretto con periodicità o sistematicità in tutto l’arco della sua vita a sottoporsi ad emotrasfusioni e ad assumere emoderivati, presso una o più strutture pubbliche. E’ evidente che è particolarmente difficile, in tali ipotesi, individuare con precisione quale sia stata la singola trasfusione o la somministrazione di prodotti che abbia causato la contrazione del virus, e quindi anche presso quale struttura sia avvenuto il contagio. Nel caso in oggetto la situazione è evidentemente diversa in quanto l’attore ha chiaramente individuato l’episodio nel corso del quale potrebbe essere avvenuto il contagio, con la conseguenza che ha anche individuato il soggetto astrattamente responsabile, senza che occorra l’intervento del Ministero.

§ § §

Deve essere analizzata in via assolutamente preliminare la fondatezza dell’eccezione sollevata dalla Regione Emilia Romagna relativa al difetto di legittimazione passiva.

Giova ricordare che la Regione Emilia Romagna è stata convenuta in giudizio nella sua veste di successore delle disciolte USL.

Come è noto, dalla pronuncia a sezioni unite (Cass., SU 6 marzo 1997, n. 1989), la giurisprudenza maggioritaria (cfr., tra le tante, Cass. 29 luglio 2002, n. 11197; Cass. 22661/2004; Cass. 4450/2001; Tribunale Reggio Emilia, sentenza 26 marzo 2003, n. 560) ha sino ad oggi (cfr. Cassazione civile, sez. I, 22 maggio 2007, n. 11841; Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 890; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 maggio 2007, n. 3831) sostenuto che, per effetto della soppressione delle unità sanitarie locali e della conseguente istituzione delle aziende sanitarie, non si è verificata una successione a titolo universale delle AUSL nei rapporti giuridici di cui erano titolari la prime, ma sono le regioni che, in base alla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 6, comma 1, sono succedute ex lege in tutti i rapporti obbligatori facenti capo alle soppresse unità sanitarie locali; la successione delle regioni è caratterizzata da una procedura di liquidazione affidata ad un'apposita gestione stralcio, poi trasformata ai sensi della Legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 2, comma 14, in gestione liquidatoria amministrata dal direttore generale delle istituite aziende sanitarie locali, cui sono state attribuite le funzioni di commissario liquidatore.

La Regione Emilia Romagna ha motivato la propria eccezione affermando che le Gestioni Liquidatorie (in precedenza Gestioni Stralcio introdotte dall’art. 6 L. 23 dicembre 1994 n. 724) previste dall’art. 2 comma 14 L. 28 dicembre 1995 n. 549, in quanto soggetti giuridici distinti dalla Regione, fruirebbero della soggettività dell’ente USL soppresso; ne conseguirebbe che unico soggetto legittimato a resistere passivamente in tale procedimento sarebbe la sola Gestione liquidatoria in persona del commissario liquidatore. Tale conclusione, a detta della Regione, troverebbe conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ. SU, 15 novembre 2005, n. 23022).

L’eccezione è infondata.

Premesso che non sussistono ragioni per discostarsi dalle numerosissime pronunce di cui sono stati riportati gli estremi le cui argomentazioni in diritto si condividono integralmente, la giurisprudenza citata dalla convenuta, a ben vedere, non giunge alla conclusione dell’attribuzione della legittimazione processuale e sostanziale in capo alla Gestione liquidatoria, in luogo della Regione, nelle cause aventi ad oggetto debiti o crediti di pertinenza delle soppresse Unità sanitarie locali.

In essa infatti la Cassazione – che si pronuncia a Sezioni Unite per comporre il contrasto di giurisprudenza in ordine all’interpretazione dell’art. 641, comma 2, c.p.c. – a fronte di opposizione a decreto ingiuntivo proposta da soggetto (Gestione Liquidatoria) diverso dall’ingiunto (Regione Campania), coglie l’occasione per affermare che, benché il decreto ingiuntivo fosse stato ben chiesto ed ottenuto nei confronti della Regione quale successore della disciolta USL, l’opposizione proposta da soggetto diverso dall’ingiunto doveva ritenersi inammissibile. In particolare, la Cassazione, interpretando la normativa della Regione Campania, giunge alla conclusione della permanenza della titolarità dal lato passivo – nei procedimenti aventi ad oggetto debiti delle disciolte USL – della Regione "la quale concorre con quella della Gestione Liquidatoria in persona del Commissario Liquidatore". E, si deve ritenere, che la necessità di siffatta precisazione trovi giustificazione in una successiva e non retroattiva norma della Regione Campania che espressamente attribuisce ai Direttori Generali della ASL in qualità di commissari liquidatori "in via esclusiva la legittimazione a stare in giudizio per la tutela degli interessi delle rispettive gestioni liquidatorie".

In conclusione, nella legislazione statale le Regioni – quali successori nei rapporti debitori e creditori delle pregresse USL – sono state individuate quali unici soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Unità sanitarie locali mediante apposite gestioni a stralcio (di pertinenza delle Regioni, in quanto in esse incardinate, anche dopo la trasformazione in gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove aziende); esse pertanto sono legittimate a stare in giudizio nei procedimenti aventi ad oggetto i rapporti obbligatori di cui erano titolari le USL.

Tale fenomeno successorio investe l’universalità dei rapporti obbligatori, "nell’ambito dei quali si annoverano anche gli obblighi di natura risarcitoria, contrattuale od extracontrattuale che ne sia l’origine, ai sensi della norma generale dell’art. 1173 c.c. Non vi è ragione, infatti, di escludere alcune categorie di obbligazioni, dovendo aversi riguardo non al momento dell’accertamento dell’obbligazione e della sua traduzione in moneta, che assume carattere meramente dichiarativo-accertativo, bensì a quello del verificarsi del fatto generatore dell’obbligazione che determina l’insorgenza dell’obbligazione, la quale, a sua volta, si trasmette nel patrimonio dell’ente subentrante" (in questi termini Tribunale di Reggio Emilia, cit.).

Ne discende che la Regione Emilia Romagna, avuto riguardo al petitum ed alla causa petendi, ben è stata convenuta nel presente procedimento.

§ § §

Le osservazioni che precedono, unitamente al fatto che la Regione Emilia Romagna con delibera di giunta del 28 febbraio 1995 ha attivato la gestione a stralcio per debiti e crediti in essere alla data del 30 giugno 1994, facenti capo alle preesistenti USL, soppresse in tale data, in attuazione dell’art. 4 Legge Regionale 12 maggio 1994, n. 19 (norme per il riordino del servizio sanitario regionale), porta a dichiarare la carenza di legittimazione passiva della contumace AUSL n. 9 del Distretto di Reggio Emilia, la cui contabilità economica è in tutto mantenuta distinta da quella delle pregresse USL.

Ciò vale nel caso in cui la AUSL, come pare dall’atto introduttivo e dalla memoria ex art. 183, V co., c.p.c. di parte attrice (cfr. pag 12), sia stata chiamata a rispondere per aver distribuito sacche di sangue infetto all’Ospedale di Montecchio Emilia. Negli atti conclusivi (cfr. pag. XV comparsa conclusionale), tuttavia, si tenta di attribuire alla AUSL ulteriori responsabilità (per avere fatto ricorso alla terapia trasfusionale senza che ve ne fossero i presupposti, per non aver richiesto il consenso ai genitori di XX al trattamento, per la violazione del dovere di informazione e, infine, per non essersi mai attivata, una volta scoperto che la sacca di sangue utilizzata per la trasfusione era infetta, per darne comunicazione a parte attrice) di cui si tratterà comunque nel prosieguo. Tuttavia pare sin da ora opportuno chiarire che comunque la AUSL è priva di legittimazione passiva, in quanto i fatti risalgono all’epoca in cui, anziché la AUSL n. 9, operava la USL n. 9 e quindi delle due l’una: o la Regione è stata citata in giudizio quale successore delle due disciolte USL (quella di Montecchio Emilia e quella n. 9), ma francamente ciò non appare né dalla citazione, né dalla memoria ex art. 183, comma 5, c.p.c. (anche se forse ciò sembra sostenere parte attrice negli scritti conclusivi), oppure la AUSL n. 9 è stata convenuta quale successore della USL n. 9 ma, si è visto, che ciò non può essere in quanto si ritiene la Regione il soggetto successore.

§ § §

Quanto all’eccezione di prescrizione sollevata da tutti i convenuti, occorre osservare quanto segue.

XX è venuto a conoscenza della sua positività per il virus dell’epatite C (HCV) poco dopo il 13.06.1991 quando, essendosi sottoposto ad accertamenti per diventare donatore di sangue, gli veniva riscontrata la positività per HCV-Ab. Tuttavia il CTU ha affermato che appare "molto probabile che la conoscenza del paziente della sua reale situazione, ovvero della presenza di una epatite cronica da HCV, sia avvenuta gradualmente e non ne sia stato pienamente consapevole fino all’aprile-maggio 2001" quando sono stati intensificati gli accertamenti e il dott. Rivasi del Centro Trasfusionale in data 12.5.2001 ha attestato che "in occasione degli accertamenti per la donazione del sangue si riscontra positività per AC HCV. Trattasi di infezione post-pregressa emotrasfusione nel 1985"; la certezza definitiva sembra essere stata raggiunta solo dopo il 7.6.2001 acquisendo il responso della biopsia epatica.

Il CTU conclude affermando la piena probabilità che l’attore abbia potuto o dovuto avere piena conoscenza del meccanismo causale scatenante l’infezione solo con la dichiarazione del dott. Rivasi (cfr. pag. 35 della relazione).

Per esaminare compiutamente la questione della prescrizione deve essere chiarito che siamo di fronte ad un fatto illecito c.d. lungolatente, in cui cioè la manifestazione esterna del danno è cronologicamente sfalsata rispetto alla condotta antigiuridica e quindi la malattia si manifesta in tutta la sua gravità solo a distanza di molto tempo dopo il verificarsi del contagio.

Ciò posto, l’eccezione dovrà essere esaminata principalmente sotto due profili: quello della durata e quello della decorrenza del termine prescrizionale.

Quanto alla durata della prescrizione, ove venga fatta valere una responsabilità extracontrattuale, il termine è di dieci anni mentre se è proposta un’azione extracontrattuale il criterio normativo di riferimento è dato dall’art. 2947 commi 1 e 3 c.c.: la durata della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivante da fatto illecito è fissata in cinque anni, termine prolungabile qualora il fatto sia considerato dalla legge come reato e per questo si applichi una prescrizione più lunga.

Più articolato si presenta il problema della decorrenza del termine di prescrizione.

Il dato normativo di riferimento è costituito dall’art. 2947 c.c., norma cardine in tema di prescrizioni brevi, il quale al primo comma prescrive che "Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato", e dall’art. 2935 c.c., che detta la regola generale in tema di prescrizione, secondo la quale invece "La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può esser fatto valere". Da questa ultima disposizione si ricava la chiara indicazione che il termine di prescrizione decorre non dal momento in cui il diritto risulta violato, ma dal momento in cui se ne può sperimentare la tutela.

Le diverse letture date alle norme sopra richiamate possono aver l’effetto di spostare di molto in avanti la decorrenza del termine, a seconda che lo si faccia decorrere dal "fatto" o dal verificarsi del danno, o ancora da quando questo è conosciuto dal danneggiato, o semplicemente conoscibile, o ancora da taluni si richiede per la decorrenza del termine che esso sia conosciuto nella sua interezza, ovvero che la vittima abbia una conoscenza completa della fattispecie dannosa, nel senso che sia anche in grado di individuare il responsabile. Nelle fattispecie, come quella in esame, ha particolare rilevanza l’individuazione del momento a partire dal quale inizia a decorrere il termine di prescrizione  in quanto – lo si ribadisce – si versa in una ipotesi di illecito c.d. lungolatente  in cui non vi è coincidenza cronologica tra comportamento illecito, verificarsi del danno e manifestarsi del danno stesso all’esterno in generale e al danneggiato in particolare. Poiché tale manifestazione può verificarsi – e si è infatti concretamente verificata – anche a lunga distanza di tempo dal fatto dannoso, occorre individuare il momento a partire dal quale può ritenersi che il danneggiato possa sperimentare la tutela del diritto, in quanto solo da quel momento in poi si giustifica la decorrenza del termine prescrizionale, se egli rimane inattivo.

E’ ovvio che dall’adesione all’una o all’altra interpretazione derivano conseguenze di non poca rilevanza: una interpretazione  maggiormente favorevole al danneggiato, e volta ad individuare il dies a quo nel momento della completa percezione del danno da parte sua, potrebbe esporsi al rischio di lasciare il danneggiante esposto all’azione risarcitoria altrui sine die, in contrasto con l’esigenza generalizzata di certezza del diritto che costituisce la ratio dell’istituto stesso della prescrizione. Se invece per "fatto", ex art. 2947 c.c., si intendesse, restrittivamente, il momento della condotta antigiuridica ovvero della causazione del danno, nelle ipotesi di danni lungolatenti il danneggiato rischierebbe non di rado di restare sprovvisto di tutela giuridica.

La giurisprudenza della Cassazione ha consolidato una lettura congiunta dell’art. 2947 c.c. con la clausola generale di cui all’art. 2935 c.c. (cfr. Cass. n. 5913 del 2000 : "è vero che l’art. 2947, primo comma, statuisce che "il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato", per cui esaminando atomisticamente detta norma sembrerebbe che il dies a quo della prescrizione decorra dalla data del fatto. Sennonché detta norma (che stabilisce la prescrizione del diritto al risarcimento del danno aquiliano) va letta nel sistema in cui si pone e cioè va coordinata con le norme cardini della responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.) e della decorrenza della prescrizione in generale (art. 2935 c.c.)").

Attraverso la lettura coordinata delle due norme, il termine di prescrizione del diritto, anche nell’illecito aquiliano, decorre non dal momento della violazione del diritto stesso ma da quello in cui se ne può sperimentare la tutela.

Così argomentando la decorrenza del termine di prescrizione – non ancora in concreto individuato – nel caso che ci occupa sarebbe il medesimo, sia che si qualifichi l’azione contrattuale sia che la si qualifichi extracontrattuale.

Appare ora necessario tentare di individuare il momento in cui si può sperimentare la tutela del diritto.

A tal fine opportuno è il richiamo alla sentenza della Cassazione n. 2645 del 2003, in cui si afferma che "Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno del soggetto che assuma di aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo inizia a decorrere, a norma dell’art. 2947 primo comma cod. civ., non dal momento in cui il terzo determina la modificazione che produce danno all’altrui diritto o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma da quello in cui essa viene percepita - o può essere percepita - quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria diligenza, tenuto conto, altresì, della diffusione delle conoscenze scientifiche". Secondo tale pronuncia pertanto non sarebbe sufficiente, ai fini della decorrenza della prescrizione, la consapevolezza o conoscibilità del danno da parte della vittima, ma è indispensabile che il danno stesso sia anche riferibile ad un soggetto determinato. In altre parole, quando la manifestazione del danno non sia immediata ed evidente, e possa apparire dubbia la sua collegabilità all’azione del terzo, la prescrizione decorre dal momento in cui il danneggiato ha avuto la concreta percezione dell’esistenza e della gravità del danno, nonché della sua addebitabilità ad un terzo determinato, ovvero dal momento in cui avrebbe potuto pervenire alla percezione stessa con la normale diligenza. Si passa quindi dal criterio della conoscenza o conoscibilità, sulla base dei soli dati oggettivi, alla percezione o percepibilità ovvero si dà rilievo – sebbene non incondizionatamente – anche alla condizione soggettiva del danneggiato al fine di ritenere che il termine di prescrizione possa non iniziare a decorrere anche quando questi, per la sua particolare situazione soggettiva, non fosse in grado di cogliere l’evento lesivo in tutti gli aspetti della fattispecie.

Per chi teme che così ragionando si crei una situazione di incertezza della quale potrebbe approfittare il danneggiato, si può osservare che il riferimento alla possibilità di quest’ultimo di attribuire la responsabilità dell’accaduto ad un terzo responsabile è subordinata alla sussistenza di due elementi verificabili dal giudice oggettivamente: la sentenza da un lato fa riferimento al parametro dell’ordinaria diligenza, dall’altro al livello di conoscenze scientifiche dell’epoca. La rilevanza dell’elemento soggettivo dovrà invece comportare una rigorosa analisi da parte del giudice di merito sul contenuto della diligenza esigibile dalla vittima nel caso di specie, ovvero sulle informazioni che erano in suo possesso, o alle quali doveva esser messa in condizioni di accedere, o che doveva attivarsi per procurarsi. Ugualmente dovrà essere accuratamente ricostruito ai fini di una motivazione completa e corretta sul punto della prescrizione, lo stato delle conoscenze scientifiche dell’epoca, onde inferirne se la riconducibilità della possibilità di un determinato tipo di contagio alla trasfusione fosse nota alla comunità scientifica e se fosse stata divulgata al pubblico.

Sulla base delle precedenti osservazioni, benché XX abbia scoperto il 13 giugno 1991 di essere affetto dal virus dell’epatite C, e richiamandosi all’attenta ricostruzione degli esami medici fornita dal CTU sopra riportata, può affermarsi che l’attore ha raggiunto la consapevolezza della verosimile riferibilità della patologia alle trasfusioni eseguite sulla sua persona nel 1985 solo molti anni più tardi (2001). Che non fosse esigibile una diversa e maggiore diligenza emerge dal fatto che sino a quel momento, neppure il personale sanitario, avuto riguardo alle conoscenze scientifiche dell’epoca, aveva raggiunto una tale consapevolezza (cfr. relazione del CTU, pag. 35 in cui si legge: "la certezza definitiva sembra essere raggiunta, probabilmente anche per il medico, dopo il 7.6.2001…").

Né il termine di prescrizione quinquennale, né quello decennale erano decorsi al momento dell’introduzione del presente giudizio (2003).

La Regione, a sostegno dell’eccezione di prescrizione, richiama tuttavia una differente e più recente pronuncia (Cass. n. 1547 del 2004), che, anche se in un obiter dictum, capovolge i termini della questione finora trattata nell’ipotesi di responsabilità (medica) di natura contrattuale.

Essa infatti afferma che la "tesi per la quale il termine di prescrizione di cui all’art. 2947 c.c. non potrebbe e non dovrebbe decorrere dalla data del fatto illecito – o, come è stato meglio chiarito, dalla data del prodursi del danno quale conseguenza del fatto illecito considerato nel suo integrale verificarsi di cause ed effetto – bensì solo dal momento in cui il danneggiato ha conoscenza del danno, non sembra meritevole di adesione", in quanto si pone "in insanabile contrasto con la pretesa di far decorrere la prescrizione de qua non dalla data, certa, in cui il fatto dannoso si è verificato ma dal momento, diverso ed assolutamente incerto, in cui il danneggiato possa aver avuto conoscenza del danno e del suo diritto di farlo valere". Il giudicante non ritiene di aderire a quest’ultimo orientamento che, per quanto consta, è rimasto isolato rispetto all’ormai consolidato principio della "conoscibilità del danno".

Invero, come si è spiegato in precedenza, il diverso orientamento cui si aderisce consente di confinare e di arginare il potere del danneggiato di agire in giudizio arbitrariamente sotto il profilo temporale attraverso l’esame, attribuito al giudice di merito, delle circostanze esteriori che hanno accompagnato la scoperta della malattia e soprattutto la scoperta della riferibilità al danneggiante. Diversamente argomentando si porrebbe il danneggiato di fronte all’inaccettabile alternativa di citare in giudizio tutti i possibili danneggianti (medici, Ausl o Regioni, odontotecnici, partner, ecc.), per poi eventualmente individuare solo nel corso del giudizio il responsabile, e ciò solo per non lasciare inutilmente decorrere i termini di prescrizione oppure di rinunciare all’azione risarcitoria; invero solo chi avesse la fortuna di individuare la causa del contagio, e quindi il probabile responsabile, entro i termini di prescrizione potrebbe proporre un’azione mirata. E tutto questo solo per non lasciare esposto il danneggiante al rischio senza un termine preciso di essere convenuto in giudizio per il risarcimento. Non pare, in un bilanciamento di interessi, che quest’ultimo possa prevalere sul diritto di un danneggiato a ricevere la dovuta tutela risarcitoria. A ciò deve aggiungersi che nei casi, come quello in esame, esiste pressoché sempre un "termine finale" di decorrenza che coincide con il momento in cui la parte si è comunque attivata per chiedere un indennizzo per lo stesso fatto lesivo. Tenuto conto che l’indennizzo è dovuto solo in presenza di danni irreversibili da vaccinazioni, emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati, appare ragionevole ipotizzare che dal momento della proposizione della domanda amministrativa la vittima del contagio deve comunque aver avuto una sufficiente percezione sia della malattia, sia del tipo di malattia che delle possibili conseguenze dannose, percezione la cui esattezza viene solo confermata con la certificazione emessa dalle commissioni mediche.

§ § §

Passando all’accertamento della sussistenza del nesso di causalità e dell’elemento soggettivo, gli elementi di cui disponiamo sono i seguenti:

1. XX ha subito la trasfusione di due sacche di sangue intero in occasione dell’intervento chirurgico non programmato (in quanto eseguito in seguito ad incidente stradale) cui è stato sottoposto nella notte tra il 9 e il 10 dicembre 1985 presso l’ospedale di Montecchio Emilia;

2. di queste sacche una (la n. 7.978) era proveniente da una donatrice, accertata successivamente, HCV positiva; in altre parole, non si ha la certezza che tale donatrice fosse affetta dal virus anche nel 1985; l’accertamento risale necessariamente al periodo successivo all’effettuazione dei test per l’accertamento dell’epatite C (marzo 1990); come ha indicato il CTU (cfr. pag. 30 della relazione), si trattava di una portatrice "sana" di HCV (con parametri epatici nella norma come rilevato in seguito e anche nel follow up);

3. dall’istruttoria espletata non è emerso che XX sia stato tossicomane, che abbia avuto manifestazioni cliniche/infezioni da virus diversi dall’HCV o che vivesse in ambienti a frequente incidenza di epatite da HCV; il CTU ha poi chiarito che, pur essendosi lo XX sottoposto a cure odontoiatriche, il rischio di contrarre in tal modo l’HCV è certamente trascurabile o molto inferiore rispetto alle trasfusioni in genere;

4. il virus dell’epatite C è stato individuato nel secondo semestre del 1989 (cfr. relazione CTU pag. 21) ed è il principale responsabile delle epatiti che venivano precedentemente definite non-A-non-B; il test per lo screening dei donatori è stato reso obbligatorio nei Servizi Trasfusionali con il decreto 21.7.1990; nel 1985 pertanto era previsto per le donazioni il solo controllo di esclusione dell’epatite B; non erano impiegati virsucidi;

5. nella maggioranza dei casi (75-85%) i soggetti infetti hanno transaminasi superiori ai valori normali mentre nella restante percentuale le transaminasi possono essere normali anche per periodi superiori a 12 mesi (cfr. pag. 23 relazione CTU);

6. la testimonianza di Paolo Rivasi, che ha collaborato nel centro trasfusionale di Reggio Emilia a far data dal 1984-1985 ("è vero che a scopo preventivo dell’infezione da epatite "non A non B" negli anni ottanta su tutti i donatori che si rivolgevano al Centro trasfusionale di Reggio Emilia veniva eseguita la determinazione del livello delle transaminasi (ALT-SGPT) considerando come valore normale quello uguale o inferiore a 40 U/l essendo questo il valore comunemente impiegato in Italia. I donatori che si rivolgevano al Centro Trasfusionale che presentavano un valore superiore ad una volta e mezzo il valore normale venivano esclusi dalla donazione; anche in presenza di valori intermedi tra 40 U/l e 60 U/l le sacche venivano accettate per trasfusioni solo in presenza di particolari necessità (es. gruppi sanguigni rari, urgenza di sacche da trasfondere); questa era la procedura poiché, attesa la copiosa disponibilità di sangue, si potevano attuare restrizioni rispetto alla realtà di altri centri sanitari. Per prassi, nel caso di donatore con valori intermedi tra 40 U/l e 60 U/l, questi veniva richiamato e gli veniva proposta una specifica raccolta anamnestica per patologie infettive e comportamenti a rischio di trasmissione di patologie infettive e quindi sottoposto ad accertamento per la ricerca del virus dell’anticorpo anti Hbc. In presenza di positività per HbcAB o specifiche condizioni di rischio risultanti dall’anamnesi la sacca da trasfondere veniva eliminata; se il donatore era a rischio la sacca veniva immediatamente eliminata. Il donatore veniva sottoposto ad ulteriori accertamenti e poi eventualmente sospeso. Tali procedure preventive non erano richieste o prescritte da specifiche disposizioni normative ma venivano spontaneamente adottate dal Responsabile del centro trasfusionale") ha lasciato leggermente perplesso il CTU (cfr. relazione pag. 32) in quanto le descritte precauzioni sono comparse per la prima volta nella letteratura medica nel 1986 (e quindi dopo la trasfusione eseguita all’attore).

Tutto ciò posto, appare necessario verificare quali siano i principi che regolano l’individuazione del nesso di causalità, così come sono stati elaborati dalla giurisprudenza.

A questo proposito, interessante è la lettura delle sentenze più recenti da cui emergono delle linee di tendenza che meritano di essere tenute presenti per la soluzione del caso in esame.

Alcune pronunce individuano con precisione le differenze nel ricostruire il rapporto di causalità nell’illecito omissivo e nell’illecito commissivo. Al riguardo significativa appare la massima di Cass. n. 21894 del 2004: "Nella causalità cosiddetta omissiva (o normativa, o ipotetica) il giudice, in forza della clausola generale di equivalenza prevista dall’art. 40 c.p., è tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli (nella specie, da un contratto di prestazione d’opera professionale di avvocato) secondo le regole di avvedutezza e diligenza che devono guidare l’"homo eiusdem condicionis ac professionis": il ragionamento del giudice sul rapporto causale, adeguato e logicamente coerente, deve, pertanto basarsi su regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione/evento nel senso che, se l’azione doverosa fosse intervenuta, l’evento danno si sarebbe evitato, sicché, essendosi per converso verificato, esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta omissiva che, così, viene a costituire l’antecedente necessario dell’evento. Ne consegue ancora che il giudice, partendo dalla condotta del (presunto) responsabile connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere una inferenza probabilistica (che rappresenta indubbiamente una "complicazione" nella formulazione del giudizio causale, ma) che non può essere pretermessa, onde la necessità di una formulazione di giudizio corretta e analitica che pervenga - senza affrettate approssimazioni e senza salti logici - alla conclusione, positiva o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed evento prodottosi. L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica deve, poi, necessariamente passare attraverso l’enunciato "controfattuale" che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno lamentato dal contraente adempiente". La necessità del ragionamento controfattuale è sottolineata anche da Cass. n. 6516 del 2004 e Cass. n. 488 del 2003 (che precisa ulteriormente che "in riferimento al caso in cui una delle cause consiste in una omissione, la positiva valutazione sull’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l’azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non può esserne esclusa l’efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale").

Il dato comune che emerge dalle pronunce citate (che, ovviamente, non sono le sole che si esprimono nei termini riferiti) è che, nell’ipotesi di accertamento della causalità omissiva, il primo dato da accertare – per poi eseguire il ragionamento controfattuale – è l’individuazione dell’azione doverosa che attendibilmente avrebbe potuto evitare l’evento.

Sotto tale profilo, particolarmente convincente appare la sentenza n. 11609 del 2005 di cui, per comodità del lettore, si riporta la parte più significativa:"…La causalità nell'omissione non può essere di ordine strettamente materiale, poiché ex nihilo nihil fit.

Essa è tuttavia accertabile attraverso un giudizio ipotetico: l'azione ipotizzata e colposamente omessa avrebbe impedito l'evento?

Ne risulta, quindi, rafforzata l'esigenza di un'indagine sul nesso tra l'evento lesivo e la norma comportamentale o giuridica che avrebbe imposto al convenuto-danneggiante di attivarsi per evitarlo, benché anche in tal caso rimanga la distinzione tra accertamento della colpevolezza e quello della causalità.

21.2. Così impostata la questione relativamente al nesso causale nell'ambito della responsabilità aquiliana da condotta omissiva, va osservato che l'esatto principio secondo cui, non avendo l'art. 2056 c.c. richiamato l'art. 1225 c.c., quest'ultimo non si applica in tema di responsabilità extracontrattuale, nella quale quindi, sono risarcibili sia i danni prevedibili che quelli imprevedibili, attiene al nesso di causalità giuridica di cui all'art. 1223 c.c. (tra fatto illecito e danno) e non a quello di causalità materiale di cui agli artt. 40 e 41 c.p. (tra condotta e danno).
È stato infatti affermato (sia pure con riguardo alla responsabilità contrattuale) che la prevedibilità del danno richiesta dall'art. 1225 c.c. riguarda il danno considerato (non tanto nella sua intrinseca realtà), quanto nel suo concreto ammontare, sì che, ad integrare l'esistenza di tale requisito, non è sufficiente il riferimento ad una astratta prevedibilità del danno stesso, dovendo ritenersi, per converso, che il concreto ammontare del risarcimento non può eccedere l'entità prevedibile nel momento in cui è sorta l'obbligazione inadempiuta (Cass. 17/03/2000, n.3102; Cass. 28 maggio 1983, n. 3694; Cass. 26 maggio 1989, n. 2555; Cass. 19 luglio 1982, n. 4236).
21.3. Da quanto sopra detto consegue che, finché non erano conosciuti dalla scienza medica mondiale, i virus della HIV, HBC ed HCV e quindi i tests di identificazione degli stessi, proprio perché l'evento infettivo da detti virus era già astrattamente inverosimile, poiché addirittura anche astrattamente sconosciuto, manca il nesso causale tra la condotta omissiva del Ministero e l'evento lesivo, in quanto all'interno delle serie causali non può darsi rilievo che a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l'omissione causante e non successivamente, non appaiono del tutte inverosimili, tenuto conto della norma comportamentale o giuridica, che imponeva l'attività omessa.

22.1. Inoltre nella fattispecie la non conoscenza oggettiva dei virus in questione e l'impossibilità di accertarne l'esistenza, se non da una certa data, rilevano anche sotto il profilo esclusivo della colpevolezza.

Premesso che nella fattispecie l'azione proposta nei confronti del Ministero è quella di cui all'art. 2043 e pertanto che può sussistere la responsabilità del Ministero se il suo comportamento sia almeno colposo, va osservato che la responsabilità del convenuto è stata riconosciuta sulla base delle violazione degli obblighi di vigilanza, controllo, e direzione, che facevano capo al Ministero.

Per quanto sembri trattarsi di colpa specifica, in quanto trattasi violazione di regole espresse, che assegnavano tali obblighi al Ministero, tuttavia, poiché è evidente che il legislatore non potesse conoscere prima ancora della Comunità scientifica mondiale l'esistenza dei virus in questione, allorché si va a determinare il contenuto concreto della condotta genericamente dovuta, ma omessa, ciò va necessariamente correlato alla prevedibilità dell'evento che il Ministero avrebbe dovuto evitare.

22.2. Pur aderendosi ad una concezione oggettiva (o sociale) della colpa, e quindi di un apprezzamento in abstracto, il modello di comportamento richiesto non può non definirsi che con riferimento alle condizioni concrete nelle quali la condotta dannosa è tenuta, ciò segnatamente allorché il danno sia stato causato da un comportamento omissivo di un generico obbligo comportamentale.

In questo caso, stante l'atipicità della condotta dovuta, la responsabilità da omissione sorge, secondo l'ordinario criterio della colpa, ogni volta che il danno poteva essere prevenuto ed evitato, con giudizio ex ante fondato sulla prevedibilità dello stesso.
In queste ipotesi la prevedibilità ed evitabilità del danno costituiscono requisiti essenziali nel contesto dei criteri per l'imputazione a titolo di colpa e per giudicare la natura colposa della condotta.

Da qui la necessità che il fatto sia prevedibile, perché ciò che è imprevedibile è anche, per definizione, non prevenibile (cfr. Cass. 02/12/1996, n.10723; Cass. 19/08/2003, n.12124; Cass. 31/05/2003, n.8828).

Con un’accurata motivazione, la sentenza pone al centro dell’accertamento sia del nesso causale sia dell’elemento soggettivo un giudizio di prevedibilità ex ante, e conclude nel senso che la non conoscenza oggettiva del virus fino ad un certo momento storico e l’impossibilità di accertarne l’esistenza, se non da una certa data, rilevano anche sotto il profilo esclusivo della colpevolezza, ovvero operano contestualmente recidendo il nesso causale da un verso, e per altro verso non consentendo di ravvisare alcuna colpa in capo all’Amministrazione.

Si deve tuttavia dare atto di un più recente intervento della Cassazione in cui invece si mantiene ben distinto il piano dell’accertamento della sussistenza del nesso di causalità da quello relativo al profilo psicologico. Si veda Cass. n. 20328 del 2006 , la cui massima così recita: "In tema di responsabilità civile, poiché l’omissione di un certo comportamento rileva, quale condizione determinativa del processo causale dell’evento dannoso, soltanto quando si tratti di omissione di un comportamento imposto da una norma giuridica specifica (omissione specifica), purché la condotta omissiva non sia essa stessa considerata fonte di danno dall’ordinamento (come, sul piano penale, per i reati omissivi propri), ovvero, in relazione al configurarsi della posizione del soggetto cui si addebita l’omissione, siccome implicante l’esistenza a suo carico di particolari obblighi di prevenzione dell’evento poi verificatosi e, quindi, di un generico dovere di intervento (omissione generica) in funzione dell’impedimento di quell’evento, il giudizio relativo alla sussistenza del nesso causale non può limitarsi alla mera valutazione della materialità fattuale, bensì postula la preventiva individuazione dell’obbligo specifico o generico di tenere la condotta omessa in capo al soggetto. L’individuazione di tale obbligo si connota come preliminare per l’apprezzamento di una condotta omissiva sul piano della causalità giuridica, nel senso che, se prima non si individua, in relazione al comportamento che non risulti tenuto, il dovere generico o specifico che lo imponeva, non è possibile apprezzare l’omissione del comportamento sul piano causale". Chiarito l’oggetto del giudizio di accertamento del nesso causale, la sentenza precisa che "Tale giudizio, peraltro, non ha attinenza con quello sull’attribuibilità della condotta omissiva sul piano soggettivo a colui che era tenuto alla condotta positiva e, quindi, con il giudizio sull’elemento soggettivo dell’illecito, che postula la tenuta del comportamento omissivo con dolo o colpa e, dunque, il relativo concreto accertamento, e che si colloca, pertanto, su un piano diverso e successivo a quello dell’accertamento del nesso di causalità, presupponendo quest’ultimo (vedi Cass. sez. un. pen. n. 30328 del 2002, Rv 222138 e 222139)". Eseguita la "ricognizione" degli orientamenti giurisprudenziali, può senz’altro affermarsi conclusivamente che l’oggetto dell’accertamento del nesso causale ha le caratteristiche dell’accertamento dell’illecito omissivo e pertanto comporta, preliminarmente, l’individuazione della norma di comportamento che si ritiene violata, ovvero della norma, che poneva a carico del soggetto cui si addebita l’omissione, un obbligo generico o specifico di tenere un determinato comportamento, quindi la descrizione della condotta omessa e infine un giudizio prognostico controfattuale.

Facendo applicazione dei suesposti principi al caso in esame – in cui, giova ribadire, la trasfusione di sangue intero, e non di emoderivati (la specificazione è importante in quanto il metodo di inattivazione del virus – il cd termotrattamento – era idoneo a combattere, sin dai primi anni ottanta, solo le infezioni trasmesse da emoderivati e non da trasfusioni di sangue intero), è avvenuta nel dicembre 1985 quando non era stato ancora identificato l’agente virale (l’identificazione avvenuta solo alcuni anni più tardi – 1988 – seguita poi nel 1989 dalla messa a punto del test per l’individuazione del virus nel sangue) – si perviene all’esclusione del nesso di causalità tra l’omissione e l’evento. E ciò, in primis, in quanto non è possibile individuare la norma di comportamento violata che, ove rispettata (e quindi se fosse stato tenuto il comportamento corretto), avrebbe verosimilmente impedito la trasmissione del virus da epatite C.

In altre parole, le domande cui non è possibile dare una risposta esaustiva sono le seguenti: quale ulteriore controllo (in concreto non eseguito) avrebbe dovuto essere effettuato sul sangue trasfuso? Quel controllo, ove eseguito, avrebbe (possibilmente, probabilmente, certamente?) impedito la trasmissione del virus?

Dall’istruttoria è emerso che, con riferimento ad una sacca, il sangue intero era stato donato da donatrice successivamente risultata portatrice sana di epatite C. Quindi, anche volendo ritenere che la donatrice fosse già infetta all’epoca della donazione (1985) e che, di conseguenza, il contagio per lo XX sia avvenuto in quell’occasione, resta da chiarire quale specifico esame non eseguito benché eseguibile avrebbe potuto portare a scartare quella sacca.

Con riferimento al controllo delle transaminasi, questo giudice ritiene che lo stesso sia stato effettuato e comunque, che sia assolutamente irrilevante, nel caso specifico, che la verifica sia stata o meno eseguita.

Motiviamo questa affermazione.

Il dott. Rivasi, responsabile del Centro trasfusionale da cui provenivano le sacche, ha riferito che a scopo preventivo dell’infezione da epatite "non A non B", negli anni ottanta, su tutti i donatori che si rivolgevano al Centro trasfusionale di Reggio Emilia veniva eseguita la determinazione del livello delle transaminasi (ALT-SGPT) considerando come valore normale quello uguale o inferiore a 40 U/l; che se i donatori presentavano un valore superiore ad una volta e mezzo il valore normale venivano esclusi dalla donazione; anche in presenza di valori intermedi tra 40 U/l e 60 U/l le sacche venivano accettate per trasfusioni solo in presenza di particolari necessità (es. gruppi sanguigni rari, urgenza di sacche da trasfondere); che la procedura era rispettata poiché, attesa la copiosa disponibilità di sangue, si potevano attuare restrizioni rispetto alla realtà di altri centri sanitari; che per prassi, nel caso di donatore con valori intermedi tra 40 U/l e 60 U/l, questi veniva richiamato e gli veniva proposta una specifica raccolta anamnestica per patologie infettive e comportamenti a rischio di trasmissione di patologie infettive e quindi sottoposto ad accertamento per la ricerca del virus dell’anticorpo anti Hbc; che in presenza di positività per HbcAB o specifiche condizioni di rischio risultanti dall’anamnesi la sacca da trasfondere veniva eliminata; che in tali casi il donatore veniva sottoposto ad ulteriori accertamenti e poi eventualmente sospeso.

È vero che il CTU ha mostrato di dubitare del rispetto di tali procedure preventive in quanto, a suo dire, si tratterebbe di precauzioni comparse per la prima volta nella letteratura medica nel 1986 (e quindi dopo la trasfusione eseguita all’attore); tuttavia è anche vero che già nel lontano 1966, con circolare n. 50 (par. F), il Ministero della Sanità, in assenza di prove di laboratorio che potessero mettere in evidenza con sicurezza tutti i portatori di virus epatico, prescriveva la verifica delle transaminasi ("è da prescrivere la determinazione sistematica e periodica delle transaminasi steriche dei donatori. Su ciascun quantitativo di sangue prelevato dai singoli donatori dovranno essere praticate le predette determinazioni … nel fondato sospetto che il donatore possa essere portatore di virus epatico, il donatore sarà sottoposto ad ulteriori accertamenti …"). Quindi è ben possibile che nel 1985 il Centro trasfusionale eseguisse i controlli con le modalità esaustivamente riferite dal dott. Rivasi, a maggior ragione in una situazione, come quella rappresentata della cui veridicità non v’è motivo di dubitare, di abbondanza di sangue per cui si poteva procedere allo scarto delle sacche di sangue senza apprezzabili conseguenze negative.

Per le superiori considerazioni questo giudice ritiene che il controllo sia stato effettuato; che tuttavia a seguito di esso non sia emerso alcun valore alterato e ciò in quanto: se è corretto affermare che nella maggioranza dei casi (75-85%) i soggetti infetti hanno transaminasi superiori ai valori normali, vi è una restante percentuale i cui le transaminasi possono essere normali anche per periodi superiori a 12 mesi (cfr. pag. 23 relazione CTU) e comunque nel caso di specie (cfr. pag. 30 della relazione), si trattava di una portatrice "sana" di HCV, con parametri epatici nella norma come rilevato in seguito e anche nel follow up.

Ciò dimostra che, se anche non fosse stato eseguito il controllo delle transaminasi (ma il giudicante, si ribadisce, ritiene provato che tale esame sia stato eseguito), eseguendo il ragionamento controfattuale, sostituendo al comportamento doveroso omesso quello dovuto – e pur sempre presumendo che la donatrice fosse già infetta nel 1985, circostanza di cui non v’è prova – non può giungersi alla conclusione che tale accertamento avrebbe avuto apprezzabili probabilità di evitare la trasmissione del virus e il conseguente sviluppo della malattia epatica, per la significativa circostanza che il sangue proveniva da portatrice sana con parametri epatici nella norma.

In buona sostanza e conclusivamente sul punto, si ritiene provato che presso il Centro trasfusionale di Reggio Emilia si effettuassero tutte le misure precauzionali ed i controlli che potessero rivelare la presenza di infezioni all’epoca conosciute (quali quelle derivanti dal virus dell’epatite B) e che, pertanto, tali controlli siano stati eseguiti nel caso di specie con esito negativo.

Altri specifici controlli, la cui effettuazione avrebbe potuto portare a scartare la sacca, all’epoca non erano conosciuti (perché dalla scienza medica non era ancora conosciuto il virus della HBC e quindi anche il test di identificazione); pertanto si conferma che oggi non è possibile individuare la norma di condotta violata.

In assenza di tale regola, non si è neppure in grado di eseguire il giudizio controfattuale e quindi l’accertamento della causalità. Oppure, può dirsi che è stato fatto tutto il dovuto, secondo la scienza medica dell’epoca.

Questo giudice non ignora l’apparentemente diverso orientamento espresso da parte della giurisprudenza di merito (Tribunale Roma, sent. 28.12.2006 – 3.1.2007; Tribunale Roma sent. N. 23097/2001 confermata dalla Corte d’Appello di Roma con sent. 12.1.2004, n. 107) che ritiene invece sussistente il nesso di causalità in ipotesi simili a quella oggetto di causa (contagio al paziente a seguito di trasfusioni infette anteriori alla scoperta del test). A ben vedere, tuttavia, nei casi esaminati in quelle pronunce risulta provata la mancata adozione di misure precauzionali prescritte o consigliabili per contrastare la diffusione di virus noti che avrebbero consentito di ridurre l’insorgenza anche di infezioni virali non ancora conosciute. Nel caso de quo invece risulta provato proprio il contrario. Né, del resto, sono state evidenziate a questo giudice omissioni specifiche caratterizzanti il fatto in esame (non apparendo sufficiente affermare un generico dovere di fare tutto il possibile per evitare il contagio senza indicare dettagliatamente in cosa consista "tutto il possibile").

Tutto ciò chiarito, quanto alla sussistenza dell’elemento soggettivo colposo, risulta agevole la conclusione nel senso della sua totale insussistenza: nulla può essere rimproverato, alla luce di tutte le precauzioni adottate e dell’impossibilità, nel 1985, di accertare sia la positività del donatore che la presenza del virus nel sangue prelevato (ciò che tra l’altro ha indotto il legislatore ad istituire la nota indennità di cui usufruisce anche lo XX).

La domanda di risarcimento danni pertanto deve essere respinta.

§ § §

Quanto alle ulteriori contestazioni – per aver fatto ricorso alla terapia trasfusionale senza che ve ne fosse necessità; per non aver richiesto il consenso ai genitori di XX al trattamento emotrasfusionale e per non averli informati; per non aver comunicato che la sacca era infetta, una volta scoperto tale fatto – si osserva quanto segue.

Preliminarmente questo giudice ritiene che il profilo circa la necessità della trasfusione sia stato prospettato tardivamente: né l’atto di citazione, né la memoria ex art. 183, comma 5, c.p.c. contengono contestazioni attinenti a tale aspetto. E nulla vale la circostanza che le controparti abbiano, sul punto, accettato il contraddittorio.

Che si tratti di una contestazione tardiva risulta anche dal fatto che nella comparsa conclusionale (in cui si dedica spazio per la prima volta alla trattazione di questo profilo di colpa professionale) l’attore parla di addebiti che sarebbero emersi "anche alla luce delle emergenze processuali", e quindi, pare di capire, esaurita l’attività istruttoria.

A parte le precedenti assorbenti considerazioni, va da sé che comunque non vi sarebbe prova della inutilità della trasfusione.

Secondo l’attore dall’istruttoria non sarebbe emersa la necessità della somministrazione della terapia trasfusionale e ciò anche alla luce delle considerazione del CTU Prof. Fortuni secondo il quale – sempre a detta di parte attrice – durante l’intervento il valore dei globuli rossi e dell’emoglobina era rimasto buono.

Occorre leggere attentamente le risultanze dell’elaborato in cui il CTU afferma (pag. 33) di non poter ottenere, dalla documentazione del ricovero, elementi di giudizio definitivi. In primo luogo, la diagnosi prospetta un intervento impegnativo da far richiedere all’anestesista 3 sacche di sangue per far fronte ad esso; il primo esame del sangue, eseguito in pronto soccorso tre ore prima dell’intervento, riporta effettivamente buoni valori di globuli rossi ed emoglobina; gli altri esami (senza data), che tuttavia riportano valori medi inferiori al primo, secondo il CTU, si riferiscono al periodo post-operatorio e post-trasfusionale; tra l’altro, nelle tre ore che hanno preceduto l’intervento e durante il medesimo, la perdita di sangue potrebbe essersi rivelata più cospicua che al ricovero.

Pare al giudicante che, al contrario di quanto affermato dall’attore che ha interpretato le conclusioni del CTU a suo favore introducendo considerazioni che l’elaborato non contiene (e cioè che durante l’intervento il valore dei globuli rossi e dell’emoglobina era rimasto buono), la trasfusione costituisse intervento necessario.

Tale conclusione si desume dall’urgenza dell’operazione (non programmata ma disposta a seguito di trauma da incidente stradale poco dopo il ricovero) previsto oggetto impegnativo dell’intervento (il paziente presentava una frattura scomposta ed esposta alla rotula sn e la frattura scomposta della gamba sn descritta nel referto radiologico come "frattura traumatica a tre frammenti biossea diafisaria distale di tibia e perone con scomposizioni dei frammenti e degli assi scheletrici"); dal fatto che nelle tre ore che hanno preceduto l’intervento la perdita di sangue potrebbe essere aumentata e, infine, dall’ulteriore dato del leggero peggioramento dei risultati degli esami del sangue nei (ritenuti dal CTU) successivi controlli, ciò che dimostra che se non si fosse proceduto alla trasfusione gli stessi sarebbero stati ben peggiori.

Su tale base, unitamente alla descrizione critica e grave delle condizioni dello XX al momento del ricovero fornite proprio dall’attore, deve ritenersi che l’intervento trasfusionale fosse assolutamente necessario.

In ogni caso, non si comprende il motivo per il quale si afferma che di tale addebito dovrebbe rispondere l’AUSL di Reggio Emilia, se non altro perché, al limite, esso avrebbe dovuto essere contestato alla Usl di Montecchio Emilia e quindi alla Regione; e neppure alla Regione quale successore della USL (poi AUSL) n. 9 di Reggio Emilia, in quanto la decisione dell’intervento emotrasfusionale fu adottata dai sanitari del primo ospedale di Montecchio Emilia.

Simili considerazioni, circa la legittimazione passiva, valgono anche per l’ulteriore contestazione avente ad oggetto l’omissione del consenso informato, la quale dovrebbe vedere come legittima controparte esclusivamente la Regione quale successore dell’USL di Montecchio Emilia.

A prescindere da tale inesattezza (che tuttavia sarebbe rilevante laddove si dovesse accogliere sotto tale profilo la richiesta risarcitoria), la domanda – tempestiva – viene comunque analizzata nel merito.

L’istruttoria ha dimostrato che effettivamente non vi fu alcuna richiesta ai congiunti, né gli stessi furono informati dei rischi cui il trattamento avrebbe potuto esporre il ragazzo.

E’ vero che all’epoca tale procedura non era espressamente imposta in via normativa ma si trattava di una pratica nota e diffusa in via prudenziale, ove la terapia comportasse la possibilità esiti negativi per il paziente, il quale pertanto era la sola persona che avrebbe potuto decidere al riguardo.

In ogni caso, sufficienti potevano essere considerati a tal fine sia l’art. 32 che l’art. 13 Cost., oltre all’art. 33 L. 833/78.

Ciò posto, occorre indagare sull’oggetto di tale consenso, oltre che sulla necessità di ottenerlo nei casi urgenti ed indifferibili, quale quello in esame (si richiamano, sulla natura di intervento urgente e non programmato, le precedenti osservazioni svolte circa la necessità del trattamento di emotrasfusione).

Quanto all’oggetto, la giurisprudenza prevalente (cfr, ex plurimis, Cass., 25.11.1994, n. 10014; Cass., 15.1.1997, n. 364) afferma che il medico deve rendere edotto il paziente in ordine alla "natura dell’intervento medico e chirurgico, alla sua portata ed estensione, ai risultati conseguibili, alle possibili conseguenze negative, alla possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso altri interventi e ai rischi di questi ultimi"; in termini di informazioni circa "le prevedibili conseguenze del trattamento" si esprime Tribunale di Milano, sez. V, 9 agosto 2006, n. 8396. Si tratta quindi di un consenso che ha quale contenuto gli specifici rischi connessi all’intervento e non la possibilità di generiche conseguenze negative, in quanto, se così fosse, la scelta del paziente non potrebbe essere ponderata e consapevole.

Facendo applicazione dei suesposti principi al caso in esame si ricava che comunque i sanitari non avrebbero potuto informare il paziente o i suoi famigliari del rischio di contagio dal virus da epatite C e ciò in quanto all’epoca (per quanto si è detto supra trattando della causalità e della colpevolezza) non era prevedibile, né prevenibile tale forma di contagio. In altre parole, i sanitari non avrebbero potuto informare XX o i congiunti di tale specifico rischio in quanto a loro pure ignoto. E a nulla vale che non lo abbiano informato di altri possibili rischi connessi all’intervento di emotrasfusione in quanto, oltre al contagio da epatite C (fortunatamente) e sempre che si ritenga la trasfusione la causa più probabile, non vi sono state altre conseguenze pregiudizievoli, prevedibili all’epoca della trasfusione, per l’attore.

Questo giudice quindi ritiene in astratto risarcibile il danno provocato dalla mancata informazione, a prescindere dal fatto che l’intervento sia stato eseguito correttamente o meno, in presenza dei seguenti elementi:

omessa informazione dei rischi conosciuti e prevedibili;

aggravamento delle condizioni di salute (o morte) nel senso di verificazione di uno o più di quei rischi per i quali non è stata fornita l’informazione;

assenza del requisito dell’urgenza.

Su tale base pertanto si esclude il diritto al risarcimento nel caso in oggetto.

Tra l’altro, il mancato ottenimento del consenso deve inoltre essere analizzato sotto l’ulteriore profilo dell’urgenza dell’intervento come sopra descritto e cui ci si richiama. Si è detto che l’intervento non è stato programmato in quanto il paziente ha fatto il suo ingresso nel reparto di ortopedia provenendo dal pronto soccorso; vero è che dalla cartella clinica risulta che nel reparto è entrato verso le 19.30 e che l’intervento ha avuto inizio alle 23.00, ma occorre considerare che nell’intervallo di tempo che ha preceduto l’accesso alla sala operatoria sono stati eseguiti gli esami di routine, radiografie e preparazione all’intervento. Oltre a ciò si deve osservare che i genitori dello XX si sono limitati a confermare i capitoli di prova dai quali è soltanto emerso che non firmarono alcunché prima dell’intervento e che nulla gli sarebbe stato detto dai medici; nulla si sa dell’orario in cui raggiunsero il nosocomio, se siano stati comunque ricevuti dai sanitari e, insomma, se si crearono i presupposti per consentire, pur nella situazione di urgenza da affrontare, comunque di dedicare loro un po’ di tempo per chiarire quali fossero le condizioni del loro congiunto e quali le necessità terapeutiche.

Sulla basi di tali considerazioni la domanda di risarcimento per la ritenuta violazione dell’obbligo di informazione deve essere rigettata.

Quanto, infine, all’ultima contestazione avente ad oggetto l’omessa comunicazione che la sacca era infetta, una volta scoperto tale fatto, trattasi senza dubbio di tardivo addebito, lamentato per la prima volta in comparsa conclusionale.

§ § §

Avuto riguardo alla complessità della materia, ai divergenti orientamenti giurisprudenziali e alla natura della controversia, si ritengono sussistenti giusti motivi per compensare interamente le spese processuali tra le parti, ad eccezione delle spese sostenute da Fondiaria Assicurazioni Spa non correttamente convenuta in giudizio dall’attore. Tuttavia in considerazione del fatto che la stessa è stata chiamata in giudizio dalla Regione e quindi si è comunque costituita a seguito di ciò e che gli atti hanno sostanzialmente lo stesso contenuto, l’attore viene condannato al pagamento in via equitativa di € 3.000,00 di cui € 2.000,00 per onorari ed il resto per diritti, oltre a spese generali ed accessori, se dovuti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando

ogni diversa e contraria istanza, eccezione e deduzione respinta,

a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della AUSL 9 di Reggio Emilia;

b) rigetta la domanda dell’attore;

c) condanna l’attore al pagamento in favore di Fondiaria Assicurazioni Spa della somma di € 3.000,00 a titolo di spese processuali, liquidate equitativamente;

d) spese compensate per il resto.

Così deciso in Reggio Emilia, il giorno 30 novembre 2007

Il Giudice Angela Baraldi

Depositata in Cancelleria il 28 GEN 2008