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Tribunale di Bologna, decreto del 17/02/2009

 

 

Procedure concorsuali: concordato preventivo - bilanciamento fra componente contrattuale e sindacato preliminare del Tribunale con riguardo all'ammissione al concordato

 

 

Provvedimento per esteso

 

decreto

Oggetto : domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo presentata in data 30 12 2008 dalla società Vidivici Occhiali s.p.a., in persona del liquidatore dott. Massimiliano Agretti ( nato a Bologna il 18 01 1971), con sede in Bologna , via Gaibola n 5, autorizzato al presente atto con verbale dell’assemblea straordinaria del 8 10 2008 a ministero del notato Elia Antonacci;

Il Tribunale

Motivi

1. In limine, ricorda in sintesi questo Collegio come la nuova disciplina del concordato preventivo introdotta con decreto legge 14 marzo 2005 n 35 ( oggetto di conversione da parte della legge 14 maggio 2005 n 80) risulta caratterizzata dall’intento di procedere ad un complessivo allineamento dell’istituto ad esperienze concorsuali vissute in altri ordinamenti debt oriented , al fine di consentire l’emersione tempestiva della crisi, senza peraltro che tale intento sia stato sorretto da una estesa ricerca comparativa e da una lineare riscrittura del tessuto normativo della procedura concordataria, pure recentemente novellata in esito al D.L. 12 09 2007, n 169.

Orbene, nella consapevolezza del dibattito e degli orientamenti giurisprudenziali manifestati, questo Collegio aveva già avuto modo di osservare ( cfr decreti in data 3.10. 2008, ricorrente Dall’Olio s..r.l.) come le dimensioni valutative interessate dal giudizio di completezza e regolarità della documentazione a corredo della proposta non potessero semplicisticamente ricondursi al riscontro della sussistenza di mere condizioni formali di ingresso, dovendo pur sempre il tribunale procedere – nella sommarietà e nei limiti della fase – ad un sindacato di correttezza e coerenza delle valutazioni indicate e dei criteri che alle stesse presiedono. In sintesi , il quadro normativo si ricompone solo all’interno di un percorso interpretativo che nel valorizzare l’iniziativa dell’imprenditore in crisi, ne àncori comunque l’azione a requisiti di razionalità concorsuale quali evidenziati :

    1. della completezza e della regolarità della documentazione, quale necessario strumento informativo capace di assicurare stabilità e coerenza alla proposta concordataria e di veicolare sulla stessa il consenso consapevole del ceto creditorio: in tal senso, l’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, lo stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione analitica dei crediti e delle cause di prelazione, l’elenco dei titolari di diritti reali, il valore dei beni si propongono come elementi inscindibili della proposta, in quanto parti di una " rappresentazione cognitiva" che si vuole votata a criteri di assoluta chiarezza e precisione, ulteriormente asseverati quali imprescindibili cardini di razionalità concorsuale nella relazione del professionista;

    2. dalla attestazione del professionista della veridicità e fattibilità del piano operata secondo criteri e metodologie di valutazione comunemente censite dalla scienza aziendale per il governo delle crisi di impresa, il cui erroneo e/o incompleto e/o lacunoso utilizzo si traduce nella dichiarazione di inammissibilità della proposta ( trib. Monza, 16 ottobre 2005, Trib Palermo 17 febbraio 2006 trib. Bologna 17 novembre 2005, Trib. Pescara 20 10. 2005, trib. Salerno 3 giugno 2005; trib. La Spezia 23 febbraio 2006).

Con particolare riferimento al ruolo assolto dal professionista, occorre ribadire anche in tale sede (cfr dec. ) che la relazione del professionista, in applicazione dei principi di scienza aziendale, non può limitarsi ad una generica attestazione di veridicità dei dati aziendali e ad un’indicazione fattibilità del piano, ma deve evidenziare:

  1. quanto alle risultanze contabili, gli estremi dell’analisi compiuta, i riscontri operati, i criteri valutativi seguiti, la loro coerenza con le cause e circostanze del dissesto;

  2. quanto al giudizio di fattibilità, gli estremi di coerenza con le cause e circostanze del dissesto individuate, la valutazione comparata di possibili ipotesi alternative, l’indicazione di obiettivi, risorse e strategie che permettono all’impresa il recupero di una condizione di equilibrio per i piani di risanamento, e, per le liquidazioni, gli elementi di certezza che ne concretizzano nel tempo i valori dedotti a fondamento della indicata soddisfazione del ceto creditorio, misura reale e vincolo negoziale della proposta concordataria.

In altri termini, l’attestazione di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano deve costituire momento di coerente esplicazione di un’attività professionale specifica, capace di veicolare un’estesa e coerente rappresentazione dello stato di crisi dell’impresa, delle sue cause fondative, e della loro integrazione nel giudizio di fattibilità, che si pone come "luogo specifico" di sintesi valutativa degli elementi conoscitivi esaminati. ( cfr in termini, per estensione argomentativa, Corte Appello Bologna 27 06 2006 in Fall 2007 n 661)

L’incertezza censita nelle ricostruzioni dottrinali e nei primi esiti interpretativi deve ritenersi superata a seguito del correttivo di cui al D. lgs n 169/2007 che ha provveduto :

    1. alla modifica del secondo comma dell’art 162 l.f., nel senso di prevedere la dichiarazione di inammissibilità della proposta di concordato se all’esito del procedimento il Tribunale verifica che non ricorrono i presupposti di cui agli artt. 160 commi primo e secondo, e 161l.f.;

    2. alla ricostruzione dell’intera dinamica della fase introduttiva del concordato preventivo, prevedendo espressamente al successivo art 163 l.f. che il tribunale dichiara aperta la procedura " ove non abbia provveduto a norma dell’art 162 l.f., commi primo e secondo" con una significativa elisione di ogni incoerente frazionamento delle condizioni di ammissioni prima operato in due diverse disposizioni quali l’articolo 162 comma 1 e l’art 163 comma1 l.f. ;

    3. alla riscrittura dell’art 173 l.f., con la chiara legittimazione officiosa al controllo dei presupposti di ammissibilità del concordato, ivi compresa la fattibilità, conclusione questa su cui concordano tanto dottrina che giurisprudenza (cfr trib. Milano 9 marzo 2007 in fall. 2007, 684)

Appare pertanto chiaro come l’intervento operato miri a restituire un ruolo di sindacato preliminare al Tribunale che pur nella sommarietà della sede, deve comunque procedere al riscontro della completezza della documentazione prodotta [art 161, 2° comma 2, lett. a), b) c) d) l..f. ] del valore esaustivo dell’ attestazione operata dal professionista quanto a veridicità dei dati aziendali e ad una valutazione sia pur sommaria di fattibilità del piano : l’eliminazione da parte dell’art 163 l.f.di ogni riferimento al controllo sulla completezza e regolarità della documentazione unitamente alla sottoposizione alla verifica dell’organo giurisdizionale anche dei presupposti di cui all’art 161 l.f. ( tra cui ricadono, tra gli altri la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano attestati dal professionista) costituiscono indici normativi che non possono semplicisticamente eludersi se non a prezzo di una complessiva riduzione del valore "regolativo" del conflitto insito nella crisi d’impresa.

In sintesi , il quadro normativo si ricompone solo all’interno di un percorso interpretativo che nel valorizzare l’iniziativa dell’imprenditore in crisi, ne àncori comunque l’azione a requisiti di razionalità concorsuale quali veicolati dalla completezza e regolarità della documentazione e dalla predisposizione del piano, da intendersi quali criteri e metodologie di valutazione comunemente censite dalla scienza aziendale per il governo delle crisi di impresa: ): il tribunale avrà il compito a norma del novellato art 163 l f., di valutare in concreto la fattibilità del piano già nella fase di ammissione alla procedura, soprattutto in esito all’abrogazione della delimitazione del raggio di azione cognitiva esplicata : il sindacato del Tribunale in sede di ammissione non è meno ampio che in sede di omologazione ma solo più sommario-

2. Ciò posto in limine, ritiene il Collegio in esito ai chiarimenti richiesti, permangono le condizioni di inammissibilità della proposta: i) per incompletezza della documentazione ; ii) per inammissibilità della clausola annessa alla proposta.

2.1 Incompletezza della documentazione versata in atti con specifico riferimento: i) alla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa ( lett a) 161 , comma 2 l.f. ); ii) all’elenco analitico dei creditori, con impossibilità di addivenire al complessivo dimensionamento del passivo gravante sulla società ricorrente.

In esito ai chiarimenti richiesti dall’intestato Tribunale con decreto in data 7.01.2009( punto n. 2 pag. 2)risulta prodotto in atti l’atto costitutivo in data 23 07 2007 , a ministero del nr. Elia Antonacci, della società ricorrente da cui risulta :art 5) Capitale sociale : Il capitale sociale è fissato in euro 1.000.000,00 interamente sottoscritto da VIDIVICI ITALIA s.r.l. A completo versamento e totale liberazione della quota di capitale sottoscritto, VIDIVICI ITALIA SRL conferisce l’azienda di cui è titolare corrente in Anzola dell’Emilia (BO) Via Emilia 76, esercente attività di confezionamento, commercio e riparazione occhiali e sue parti, il tutto come meglio risulta dalla relazione giurata dell’esperto, nominato dal conferente, dott. Claudio Calò, nato a Lizzanello (LE) il 5 novembre 1966 ........., redatta ai sensi dell’art 2465 c.c., asseverata con giuramento innanzi al Tribunale di Bologna in data odierna, che in originale si allega al presente atto sotto la lettera "A", omessane lettura per espressa dispensa avutane dal comparente . L’azienda viene conferita nella sua organica unità, che consta delle attività e delle passività dettagliatamente contemplate nella relazione di stima, comprese tutte le eventuali variazioni patrimoniali nelle attività e passività conferite, intervenute per qualsiasi causa, dalla data i riferimento nella relazione di stima alla data di efficacia del conferimento". Del pari, risulta prodotta in atti la perizia a ministero del dott. Claudio Calò, asseverata in data 11 febbraio 2008, in cui si provvede alla descrizione dell’azienda conferita e del valore da essa posseduto, in esito all’adozione dei comuni criteri di stima in uso per la valutazione delle aziende.

Orbene, nel ricorso in atti e nella documentazione prodotta, la società ricorrente Vidivici Occhiali s.p.a. . dà atto che sulla stessa ancora gravano debiti contratti dalla conferente Vidivici Italia srl , alla stessa trasmessi in ragione dell’operatività delle regole che presidiano la circolazione d’azienda: in particolare, dall’esame degli stessi elementi informativi prodotti in atti, il Collegio con decreto in data 7 01 2009, ebbe modo di evidenziare che " il conto "1492/conferimento" dell’attivo patrimoniale al 30 09 2008 evidenzia un credito complessivo della Vidivici Occhiali s.r.l. nei confronti della Vivici Italia s.r.l. di € 2.678.635,83 così alimentato:

- Vidivici Italia S.r.l. c/conguaglio da conferimento € 1.338.396,58

- Vidivici Italia S.r.l. c/effetti da emettere € 319.914,77

- Vidivici Italia S.r.l. c/note accredito d ricevere € 502.660,23

- Vidivici Italia S.r.l. c/crediti diversi € 517.664,25..

La appostazione del conto in esame risulta superiore al valore della posta indicata nella proposta concordataria ( e nella annessa attestazione resa dal professionista incaricato ) e della garanzia ipotecaria costituita, pari al 30 09 2008 ad € 1. 914 247,00 ( importo questo indicato nella iscrizione ipotecaria) " rettificato in caso di consolidamento per credito ipotecario liquido ed esigibilein € 620.000,00."

Lo stesso professionista , ad integrazione dell’attestazione operata a seguito dei chiarimenti richiesti, dava atto del disallineamento contabile contestato dal Tribunale sia pure per la minor somma di € 2.108.0982,00 rispetto all’importo di cui ai conti allegati al ricorso, senza che peraltro sia dato evincere gli estremi di una diversa indicazione numerica rispetto alle contabili in atti. Né il disallineamento riscontrato può essere superato con la considerazione espressa dal professionista, per la quale " l’effettivo saldo contabile delle partite è pari quindi ad € 2.108.082,00 alla data del 30 09.2008. Il maggior importo (Euro 193.835,00) rispetto ad € 1.914.247,00, tutelato da ipoteca volontaria ( datata 12 09 2008) è dovuto alla differenza temporale intercorsa tra le due date, laddove la società ha provveduto alla contabilizzazione di ulteriori fatti contabili non prima rilevati. Di questo maggior credito lo scrivente ha ritenuto di non doverne tenere conto in considerazione di quanto esposto nel punto a) che precede ( capienza della garanzia)". Al riguardo, appare evidente come la valorizzazione del credito vantato dalla ricorrente nei confronti della conferente in € 620.000,00 assorba, nell’intento del professionista, ogni preliminare operazione di certificazione che il nostro legislatore ha voluto tenere fortemente distinte e non sovrapponibili in quanto: i) la certificazione della veridicità dei conti è per sua natura l’esito di una analitica operazione di verifica ed effettività delle poste contabili, secondo i criteri definiti dalla tecnica contabile; ii) la valutazione di realizzo del credito è, viceversa, l’esito di una valutazione prospettica, correlata alle condizioni di solvibilità e affidabilità patrimoniale del debitore nel medio e lungo periodo.

Ma appare possibile evidenziare già in prima lettura, altri elementi di incoerenza nelle poste a debito interessate dalle vicende circolatorie dell’azienda : in particolare, non risultano valorizzati né nella perizia relativa al conferimento né nella documentazione prodotta a corredo, tra i debiti gravanti sulla società ricorrente i mutui esistenti in capo alla società conferente assistiti da ipoteca sull’immobile - sede dell’impresa - rimasto nella titolarità della conferente pur in assenza di alcun titolo che ne legittimasse l’esclusione per interruzione del vincolo d’inerenza aziendale, del resto confermato per la protratta occupazione operata dalla società ricorrente .

In particolare, dall’esame della documentazione acquisita anche in esito all’istruttoria condotta, i crediti garantiti da ipoteca sono i seguenti :

Totale complessivo dei soli debiti per mutui ipotecari : € 2.259.072,53.

In forza dei principi regolativi della circolazione d’azienda, pure richiamati nella perizia operata all’atto del conferimento, deve ritenersi che anche i predetti debiti gravano anche sulla conferitaria, a norma dell’art 2560 c.c. , non essendo la garanzia ipotecaria ragione di esclusione del vincolo di solidarietà previsto per i debiti portati nelle scritture contabili ex art. 2560 c.c. e non essendo in alcun atto evidenziato – nè dallo stimatore in sede di perizia, né dal ricorrente nella documentazione allegata – l’intervenuta rinunzia ad ogni vincolo solidale.

L’assenza di ogni riferimento strutturato al conferimento d’azienda intervenuto risulta pertanto grave con riferimento alle poste indicate, poste destinate ad una più approfondito esame ad implementarsi, tanto più rilevante laddove si consideri che nell’attestazione, il professionista riconosce l’assoluta rilevanza della posta contabile ai fini della individuazione del numero e dell’ammontare del passivo, fino ad annettere al voto favorevole un effetto remissorio per la conferente ( " se i creditori della società concordataria esprimono il proprio consenso alla procedura di concordato, il voto favorevole valga già come rinunzia verso la società controllante" ( all. M, pag..20 ), clausola questa del pari riprodotta nelle integrazioni alla proposta concordataria da ultimo formulate .

Al di là di ogni valutazione di ammissibilità di una simile clausola ( su cui in seguito) appare evidente come dagli stessi atti prodotti emergano gli estremi di una vicenda circolatoria dell’azienda utilitaristicamente dedotta in conferimento e conseguentemente, erroneamente apprezzata nella consistenza contabile ed economica in primis dal professionista nella stima redatta ex art. 2645 c.c., in quanto in nuce estranea ai principi regolativi della circolazione d’azienda di cui agli artt 2560 c.c. .

Né è dato rinvenire negli atti prodotti dalla stessa ricorrente, gli estremi di una diversa qualificazione della vicenda circolatoria dell’azienda sia perché l’immobile risulta essere stato la sede di esercizio dell’impresa da parte della stessa conferitaria, per lungo tempo senza alcun vincolo contrattuale, in ciò confermando l’unitarietà del fenomeno aziendale considerato , sia perché ogni diversa qualificazione come ramo d’azienda risulta estranea : i) alla stessa consistenza dell’azienda conferita, come descritta nella perizia in atti; ii) alla rigida nozione più volte affermata dalla Suprema Corte che ne ravvisa gli estremi nelle sole ipotesi di preesistenza di articolazioni oggettivamente autonome ( cfr, ex multis Cass. 23 luglio 2002 n. 10761 e 23 ottobre 2002 n. 14961; Cass., 16 giugno 2001, n. 8179, in Riv. it. dir. lav., 2002, II, 119, ed in Dir. e prat. soc., 2002, 6, 72. Cass., 25 ottobre 2002, n. 15105, in Giust. civ., 2003, I, 337, che rilevano che "la disciplina dettata dall'art. 2112 c.c. e dall'art. 47 L. 29 dicembre 1990, n. 428, trova applicazione non solo nel caso di trasferimento dell'intera azienda, ma anche quando sia trasferito un ramo di azienda, da intendere come un complesso di beni che oggettivamente si presenti quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di beni o servizi. Tale disposizione, anche nel testo anteriore alle modifiche di cui al D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 18, pur non impedendo la cessione di singole funzioni o servizi (c.d. esternalizzazione), impone che essi si presentino, prima del trasferimento, funzionalmente autonomi, essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza del rapporto ad un ramo di azienda già costituito".)

Del resto, lo stesso professionista ha peraltro dichiarato nella sua relazione integrativa "che non si è proceduto ad alcuna valutazione correlata nè ai bilanci precedenti, nè alle valutazioni espresse in sede di conferimento ,in quanto non ritenuti ai fini della presente sufficientemente attendibili e di conseguenza di alcuna utilità i dati storici desumibili": la chiara indicazione del professionista incaricato, la sua onesta presa d’atto delle risultanze contabili oggetto di verifica in capo alla conferitaria evidenzia il limite intrinseco dell’attestazione medesima, in quanto estranea ad ogni pur indispensabile esame delle " scritture di partenza" della conferente, rendendo pertanto ulteriormente incerto il numero dei creditori e l’ammontare del passivo gravante.

Restano pertanto non superati tutti gli estremi problematici evidenziati da questo Collegio quanto alla carenza della documentazione versata in atti e conseguentemente a valore della attestazione operata dal professionista, in assenza di ogni corretto vaglio degli effetti contabili prodotti dalla circolazione d’azienda, carenza ostativa all’ammissione alla procedura concordataria, non superata dalla previsione della clausola liberatoria di cui al punto 9 dell’integrazione.

2 2 La proposta concordataria, già nella sua prima stesura , ( cfr. nel decreto in data 07 01 2009) risulta caratterizzata dalla seguente clausola, ora espressamente riprodotta alla clausola n 9 dell’ integrazione in data 12 02 2009: " il consenso alla procedura di concordato preventive da parte dei creditori chirografari di VIDIVICI OCCHIALI in virtù della responsabilità ex art. 2560 c.c. conseguente al conferimento di azienda, importerà rinunzia del credito residue chirografario eccedente la percentuale concordataria verso la società conferente" .

La natura assorbente del rilievo mosso quanto a valore della informazioni veicolate all’interno della proposta concordataria assume maggior rilievo laddove si consideri l’effetto liberatorio per la conferente perseguito con la presente proposta concordataria

Orbene, già nel decreto in data 07 01 2009, nei chiarimenti richiesti da questo Collegio aveva evidenziato la problematicità della clausola: nella sintesi propria della sede, si omette ogni problematica interessata dalla corretta interpretazione della clausola in esame e dal valore da annettersi al suo tenore letterale, che assegna in via del tutto unilaterale al consenso espresso dal ceto creditorio un’inammissibile valenza abdicativa in favore della società conferente, quale condebitrice solidale .

Non entrando nel merito delle questioni poste dall’ampiezza riconosciuta dal nuovo concordato preventivo all’autonomia privata, alla possibilità di attuare per il suo tramite, forme di controllo e governo della crisi d’impresa ausiliate da momenti di negozialità votate a forme innovative di adempimento, la clausola in esame appare in limine inammissibile in quanto non può assegnarsi al voto espresso dal ceto creditorio, per atto unilaterale del ricorrente, valore negoziale diverso da quello connesso alla sola partecipazione alle regole di maggioranza poste a presidio e soluzione del conflitto da insolvenza, con riferimento alla sola società proponente. L’estraneità della clausola in esame al sistema dei comportamenti insiti nel procedimento concordatario appare evidente laddove si abbia riguardo alla funzione assolta dalla procedura, all’autonomia patrimoniale che connota le società quand’anche collegate e/o controllate, in quanto si richiede al ceto creditorio di pronunciarsi non sulla vicenda patrimoniale al suo interno dedotta, ma anche sui vincoli di solidarietà che riguardano soggetti terzi, e ciò per unilaterale attribuzione del ricorrente, significativamente in contrasto con la previsione di cui all’art 184 l fall., con un inammissibile sovrapposizione di piani e finalità della votazione mai conosciuta dal nostro legislatore.

La clausola in esame evidenzia altresì le reali criticità riscontrate dalla presente procedura, per il legame esistente tra le società Vidivici Occhiali s.p.a. e Vidivici Italia s.r.l. per le vicende circolatorie dell’azienda realizzate nel settembre 2007, vicende queste che non possono trovare coerente composizione con un’unica procedura concordataria nonostante lo sforzo professionale profuso.

P.Q.M.

visti ed applicati gli artt. 160, 161 e 162 l. fall,

dichiara

l’inammissibilità della proposta di concordato presentata dalla società Vidivici Occhiali s.p.a., in persona del liquidatore dott. Massimiliano Agretti.

Bologna 17 02 2009

Il Presidente

Giudice est.

dr. Pasquale Liccardo

Depositato in Cancelleria il 17/02/2009