Tribunale di Bologna, ordinanza del 22/09/10

Concorrenza e pubblicità: informazioni riservate - Attacchi per sci-alpinismo – Sottrazione ed uso di informazioni riservate di proprietà del concorrente – Prova indiziaria della fattispecie – Ammissibilità e adeguatezza – Tutela concorrenziale – Applicabilità - Concorrenza e pubblicità – Concorrenza sleale: correttezza professionale

Pronuncia per esteso

Con reclamo depositato il 21 luglio 2010, gli odierni reclamanti Tasci s.r.l. unipersonale e ing. Andrea Bazzani hanno impugnato l'ordinanza cautelare emessa dal giudice designato con la quale ai predetti, in parziale accoglimento del ricorso cautelare proposto da ATK RACE s.r.l., è stata inibita, "ciascuno in relazione alla propria sfera di attività, l'ulteriore fabbricazione, pubblicizzazione, vendita e commercio dell'attacco Haerèo GO, od altrimenti denominato, e dei relativi cataloghi e del materiale promo-pubblicitario", ed è stata, altresì, inibita, "da prosecuzione degli illeciti concorrenziali di cui all'art. 2598, n. 3, c.c." (cfr. pagina 8 ordinanza cautelare), in relazione all'attività illecita di boicottaggio posta in essere dai medesimi.

I reclamanti hanno chiesto la parziale riforma dell'ordinanza cautelare in relazione ai due capi di condanna sopra riportati e l'integrale accoglimento delle conclusioni formulate nella memoria difensiva del procedimento cautelare n. 51/2010 R.G.

Secondo la difesa dei reclamanti il Giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere provata la sussistenza di un'ipotesi di sottrazione ed uso di informazioni riservate senza aver previamente identificato le medesime informazioni ed, in uno, accertato se le medesime appartenessero all'arte nota o quanto meno al bagaglio di conoscenze di un tecnico dotato di una media conoscenza dei materiali e delle lavorazioni meccaniche. Inoltre il Giudice di prime cure avrebbe errato nella parte in cui ha ritenuto provata la sussistenza nel caso de quo di una fattispecie così complessa, qual è quella del boicottaggio _ la quale, come noto, presenta numerosi punti di contatto con la materia concorrenziale (antitrust), che merita un approfondimento di lunga indagine e che non può certamente dirsi provata sulla base di una mera dichiarazione de relato - senza tenere in considerazione il testo letterale dei contratti sottoscritti da ATK e dagli agenti asseritamente destinatari di indebite pressioni da parte di Tasci, della natura e delle dimensioni del mercato di riferimento, delle caratteristiche del sistema distributivo di ATK e di Tasci, delle naturali dinamiche economiche che orientano le scelte degli agenti di commercio.

Si è costituita la reclamata Atk contestando le ragioni della reclamante e concludendo per il rigetto del gravame .

Il reclamo è infondato e come tale va rigettato.

La prima questione , peraltro decisamente più rilevante rispetto agli interessi delle parti, in considerazione della inibitoria ad essa connessa, riguarda la sussistenza della fattispecie di cui all'art. 2598 primo comma n. 3 ed in particolare della sottrazione di informazioni riservate. Preliminarmente per sciogliere un dubbio, posto dalla reclamante che contesta la mancata individuazione nella ordinanza delle informazioni asseritamente riservate e sottratte , il Tribunale ritiene che emerga con chiarezza dall'ordinanza che il giudice di primo grado abbia inteso riferirsi a tutti i particolari costruttivi contenuti nei disegni realizzati dall'ing. Bazzani e che portarono alla realizzazione dell'attacco oggetto di domanda di brevetto Atk MO2007A000365 depositata in data 28.11.2007, posto che il riferimento alla sovrapponibilità nei due attacchi dei particolare delle "...protuberanze nei lati delle forcelle in contrasto con le molle.." ha chiaramente un valore esemplificativo e dimostrativo dell'appropriazione dei disegni in quanto tali, come attestato non solo dal tenore letterale del testo ( ove si legge "...a mero titolo esemplificativo..."), ma dal contesto generale della ricostruzione in fatto ed in diritto della fattispecie, in cui ben altri sono gli elementi di natura indiziaria che il giudice ha preso in considerazione per giungere al riconoscimento della fattispecie. Chiarito il punto diventa del tutto irrilevante che nell'attacco effettivamente commercializzato dalla Tasci sia scomparso, rispetto al prototipo pubblicizzato nell'Ottobre 2009, preso in considerazione dal giudice in sede di comparazione dei trovati, quel determinato particolare. Ciò chiarito in fatto , occorre osservare in diritto che "...l'art. 98 CPI tutela "le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme, o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misura da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.L'art. 99 CPI dispone: "salva la disciplina della concorrenza sleale è vietato rivelare a terzi, oppure acquisire od utilizzare le informazioni e le esperienze aziendali di cui all'art. 98". L'art. 98 CPI riproduce. parzialmente modificandolo, l'art. 6 bis 1. inv., norma introdotta dall'art. 14 del D.Lgs. 198/96 in attuazione alla previsione dell'art. 39 TRIPs., che ha imposto agli Stati aderenti la adozione di una forma di protezione (seppur minima) delle invenzioni non brevettate e delle notizie riservate all'interno dell'ordinamento nazionale secondo un modello comune. L'art. 39 dell'accordo TRIPs trae poi origine dal diritto anglosassone: l'UTSA, e cioè Uniform trade secrets acts americano, definisce tali notizie "un insieme di informazioni tecniche segrete sostanziali ed identificate in una qualsiasi forma appropriata", la cui tutela richiede "che le stesse vengano sottoposte, da parte della persona al cui legittimo controllo sono soggette, a misure adeguate nel caso in questione intese a mantenerle segrete"; nell'ambito europeo il Reg. CE 31.1.1996 n. 240, relativo agli accordi di trasferimento di tecnologie, definisce il know-how "un insieme di informazioni tecniche segrete, sostanziali ed identificate in una qualsiasi forma appropriata".L'art. 6 bis l.inv., espressamente abrogato dagli artt. 98 e 99 CPI, veniva configurato una ipotesi speciale di concorrenza sleale, ciò che appariva facilmente desumibile dalla stessa formulazione della norma, ai sensi della quale, "salva la normativa in materia di concorrenza sleale", "la rivelazione a terzi oppure l'acquisizione o utilizzazione da parte di terzi in modo contrario alla correttezza professionale di informazioni aziendali ivi comprese le informazioni commerciali soggette al legittimo controllo di un concorrente.., ", così richiamandosi espressamente l'elemento caratterizzante della fattispecie concorrenziale. L'abolizione, nella fattispecie prevista dal combinato disposto degli artt. 98 e 99 CPI, dell'inciso in modo contrario alla correttezza professionale consente di ritenere... che si sia in presenza di una nuova privativa (non titolata) alla quale viene riconosciuta tutela assoluta e non personale, sempre che nel caso specifico sussistano tutti i presupposti e i requisiti previsti dalla normativa degli arti. 98 e 99 CP1, riconoscendosi, conseguentemente, la suddetta tutela anche nei casi di condotte concorrenzialmente non scorrette. Per altro verso, la espressa riserva contenuta nell'art. 99 CPI (e già presente nell'art. 6 bis 1. inv.), che fa salva, in ogni caso, la normativa in materia di concorrenza sleale, consente di ritenere sempre configurabili le fattispecie di concorrenza sleale costituite dalla utilizzazione di notizie riservate o, in genere, dalla utilizzazione di know-how aziendale, a condizione che l'utilizzo avvenga secondo modalità scorrette e che sia potenzialmente foriero di danno concorrenziale, potenziale o attuale. E ciò, deve ancora ritenersi, sia nei casi in cui siano presenti tutti i requisiti delle informazioni segrete postulati dall'art. 98 CPI, sia nel caso in cui tali requisiti non sussistano o non ricorrano tutti, sicché la condotta illecita, in tali casi, può ricevere soltanto tutela obbligatoria e non reale..." (Così Trib Bologna Sentenza n.516/2010 09/02/2010, 01/03/2010 e più recentemente Trib. Bologna sent 06/07/2010).

Sul punto non vi è dubbio che la valutazione della stessa fattispecie concreta , ai fini della concorrenza sleale, consente una apertura ad una tutela delle notizie riservate più ampia di quella prospettata dall'art. 98 cpi, così come nella elaborazione giurisprudenziale risulta acquisito e, precisamente, ricomprendendovi le semplici conoscenze richieste per produrre un bene, per attuare un processo produttivo o per il corretto impiego di una tecnologia (know-how in senso stretto: cfr. Cass. 85/1873 e Cass. 92/659).

Nel caso di specie i requisiti di protezione delle informazioni sono del tutto evidenti.

In primo luogo i particolari tecnici di cui ai disegni avevano certamente un valore economico . Sul punto basterà richiamare la circostanza assolutamente pacifica che i disegni dell'ing. Bazzani hanno consentito di giungere al trovato di cui alla domanda di brevetto da parte della società reclamata nonché l'esito della ctu, svolta in sede cautelare, che ha portato l'esperto ad affermare la piena validità di tale brevetto e, dunque, la certa sussistenza nel modello realizzato sui disegni di Bazzani della novità e dell'altezza inventiva rispetto alle ( modeste per numero e qualità) presunte anteriorità indicate dalla odierna reclamante . Proprio la consulenza, peraltro, nell'evidenziare la novità delle caratteristiche dell'attacco Atk Race, consente di escludere che le notizie o le informazioni in questione fossero generalmente note o facilmente acquisibili. Sul punto il generico riferimento alla possibilità di ricorrere al c.d. reverse engineering non appare risolutivo. Ed infatti , a prescindere dalla considerazione che anche l'eventuale reverse engineering può ovviamente realizzare una modalità illecita ai sensi dell'art. 2598 n.3) c.civ. - rappresentando un "mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale ed idoneo a danneggiare l'altrui azienda", così come avviene senza dubbio per "la condotta di chi si impossessa delle copie di modelli dei macchinari prodotti dal concorrente" (v. Trib. Vigevano 41711994, su "Riv. D. Ind." 2001, II,p.425) - nel caso di specie, non solo la convenuta non dimostra affatto che le informazioni rilevanti fossero dal punto di vista tecnico ricavabili dal reverse engineering ma anzi risulta dimostrato che non era certo possibile apprendere dette nozioni attraverso la metodologia in questione, per la realizzazione del prototipo Tasci,, poiché il corrispondente prodotto ATK Race, nell'ultima versione, frutto dei disegni di Bazzani del Maggio 2009 fu divulgato solo a Novembre dello stesso anno, mentre il prototipo dell'attacco Tasci recante le caratteristiche simili a quello di Atk, era stato già testata da riviste specializzate on line almeno un mese prima (vedi docc. n. 65, 66, 67 del fascicolo di primo grado.

Ciò premesso va condivisa la valutazione del giudice di primo grado che ha ritenuto provato, in termini di delibazione tipica della fase cautelare, l'appropriazione di informazioni riservate da parte degli odierni reclamanti.

Il primo dato è incontrovertibile. Il reclamante Bazzani, soprattutto per il profilo progettuale è l'inventore del prodotto realizzato dall'Atk. Sul punto è appena il caso di sottolineare quanto dedotto in sede di comparsa di risposta dalla difesa del reclamante. In essa si legge che il Bazzani "...ha sicuramente condiviso una parte della propria vita professionale con la ricorrente, da solo, apportando (come riconosciuto dalla stessa ricorrente, v. pag. I del ricorso) quel bagaglio di conoscenze e di esperienze - che consente una relativa affermazione di ATK Race sul mercato --ignote all'altro socio di ATK (Gimec) che poteva e può vantare esclusivamente conoscenze nel campo delle lavorazioni meccaniche".

Il secondo dato fortemente indiziario è rappresentato dalla sequenza temporale degli eventi già posta in risalto nel provvedimento impugnato.

Risulta per tabulas che il 20 luglio 2009, Bazzani, dopo aver dedicato due anni alla progettazione dell'attacco ATK cedette le proprie quote di ATK Race e si spogliò di qualunque carica, sottoscrivendo, peraltro, un patto di non concorrenza , per passare nell'immediatezza alla Tasci . 1127 luglio 2009 Tasci recedette dal contratto di collaborazione con ATK Race, sancendo la fine del rapporto di collaborazione .

All'inizio di Ottobre e quindi a circa due mesi dall'uscita del Bazzani da Atk e dal suo ingresso in Tasci, quest'ultima società riusciva a presentare ad operatori di mercato un attacco nuovissimo fatto testare agli atleti dell'esercito già clienti Atk (vedi doc. n. 60) e già recensito da siti specializzati come www.fondoskialp.it in cui viene esaltato l'alto valore tecnologico del prototipo.

Anche in questo caso non vi è dubbio che la progettazione del prototipo fosse del Bazzani circostanza mai contestata e confermata dal contenuto di una rivista denominata ski-alper prodotta dalla ricorrente in primo grado sub doc. 48. ove si legge "il nuovo attacchino Haereo è stato concepito e realizzato dall'Ingegner Andrea Bazzani, un giovane professionista animato da tanta passione e dotato di un bagaglio professionale di prim'ordine, capace di applicare metodologie e tecnologie ingegneristiche ad un attrezzo come un attacco di scialpinismo" .

infine l'attacco Haereo, pur non integrando gli estremi della contraffazione come risulta dalla ctu svolta in sede cautelare e che in una prospettiva di istruttoria piena, non ha la forza di risolvere in via definitiva il tema, appare già ad una analisi di prima approssimazione , dal semplice confronto visivo con l'attacco Atk , assai simile a quest'ultimo. Ciò che colpisce è il numero di soluzioni tecniche assolutamente identiche ciò che rende perfettamente sovrapponibili i modelli.

Come risulta infatti dalle prove realizzate e fotograficamente documentate dalla perizia di parte integrativa ( vedi doc. n. 95), i componenti dei modelli Tasci e ATK sono intercambiabili nel senso che il perito di parte reclamata ha realizzato, a titolo esemplificativo, una talloniera assemblata con un corpo inferiore ATK e un corpo superiore Tasci mentre un'altra talloniera è realizzata con un corpo superiore ATK (sprovvisto di ribaltina) ed un corpo inferiore Tasci. Dalla sovrapponibilità si evidenzia dunque che il corpo inferiore della talloniera Tasci è pedissequamente realizzato in accordo con le dimensioni e tolleranze del citato disegno (codice PR006) della ATK datato 1.12.2008; il corpo superiore della stessa talloniera Tasci riproduce le dimensioni e tolleranze di quella Atk, fatta eccezione per la testata superiore che risulta "troncata" traversalmente rispetto a quanto riportato in quest'ultimo disegno.

La sottrazione dei particolari tecnici di cui ai disegni opera di Bazzani ma di proprietà della Atk, è , nei limiti della valutazione cautelare pienamente provata.

Ed invero gli indizi singolarmente considerati quali l'individuazione nello stessa persona del progettista dell'uno e dell'altro modello; l'inesistenza di una soluzione di continuità tra l'uscita del Bazzani da ATK , l'entrata in Tasci e la presentazione del modello Haereo; la palese contiguità dei prodotti; la mancanza di una esperienza specifica nel settore da parte di Tasci che, in verità, al di là di generiche affermazione e produzione di documenti relativi a prodotti del tutto diversi, non ha affatto dimostrato di avere una struttura che le consentisse di elaborare quel progetto (e, d'altra parte che il progetto sia di Bazzani non vi è dubbio); la capacità di entrare nel mercato esattamente dopo l'arrivo di Bazzani, rappresentano un supporto probatorio affidabile, andando a formare un complesso indiziario che, complessivamente valutato non sembra scardinabile, salvo un diverso apporto istruttorio di parte reclamante in sede di merito. (Sulla possibilità di dimostrare la sottrazione per indizi vedi Trib. Milano 2.2.2000 e Trib. Bologna ord. Ordinanza 27/01/2006 in www.giuraemilia.it mentre in via generale sulla prova indiziaria vedi Cass. civ., Sez. I, 13/10/2005, n. 19894 Fall. Bas Srl C. Banca Bergamo Cred. Varesino Scarl ove si legge: "Il procedimento che deve necessariamente seguirsi in tema di prova per presunzioni si articola in due momenti valutativi; in primo luogo, occorre che il giudice valuti in maniera analitica ognuno degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e, invece, conservare quelli che, presi singolarmente, rivestano i caratteri della precisione e della gravità, ossia presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, egli deve procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati e accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva...").

La sottrazione e l'utilizzazione delle informazioni riservate giustificano l'inibitoria contenuta nel provvedimento di primo grado che deve trovare piena conferma.

Identica sorte per la parte del provvedimento relativa al boicottaggio.

Ed invero in diritto gli elementi della fattispecie sono i seguenti: "...a) l'esistenza di un rapporto di concorrenza tra le parti anche nella forma del rapporto tra imprese operanti a diversi livelli", come nel caso di specie sono ATK Race e Tasci, entrambe presenti nel mercato delle attrezzature e dei materiali per lo sci-alpinismo;b) la circostanza che il boicottante versi in condizioni di obiettiva forza contrattuale pur se non equiparabili alla situazione che sta alla base dell'abuso di posizione dominante";c) la circostanza che le condotte imputate a titolo di boicottaggio siano caratterizzate da un "quid pluris" rispetto alle normali prassi commerciali essendo rivolte allo scopo esclusivo di escludere il concorrente dal mercato" e "d) la circostanza, valevole per il boicottaggio secondario, che sussista un accordo discriminatorio", nel senso indicato da Trib. Napoli, 19 maggio 2004, "che un soggetto abbia esercitato pressioni su altri soggetti, imprenditori, perché si astengano da rapporti commerciali con il boicottato, a sua volta imprenditore",( In tema vedi recentemente Trib. Bologna n. 1848/2009 su www.giuraemilia.it).

Nel caso di specie , sempre nei limiti della valutazione cautelare appare decisiva la vicenda relativa all'agente ATK Tschager il quale con lettera in data 5.10.2009 in epoca coeva all'uscita dell'attacco Tasci sul mercato così scrive all'Atk: "...come dalla nostra telefonata del 1.10.2009 ti confermo che purtroppo devo chiudere il nostro rapporto di contratto di procacciamento d'affari firmato in data 21.8.2009 per i prodotti ATK race. Come tu sai la ditta Montura è il mio più importante cliente e siccome i rapporti sono ottimi mi sono permesso di informare l'azienda che andavo avanti a vendere i prodotti ATK Race avendo già fatto la stagione inverno 08/09 con l'accordo tra Tasci e ATK Race. Dopo questa mia informazione mi è stato detto che per Montura non andava per niente bene che proseguissi con la vendita dei prodotti ATK Race e ovviamente mi sono piegato a questa richiesta valutando e prendendo in considerazione l'importanza di Montura é il suo fatturato per la mia piccola e giovane azienda. Non mi piace per niente come sono andate le cose specialmente nei tuoi confronti ma spero che tu possa capire la mia posizione.." che va inserito in un contesto generale complessivo che ha visto la Tasci entrare nel mercato con una politica oltremodo aggressiva volta ad accompagnare la proposta dell'attacco Haèreo (frutto della sottrazione di informazioni riservate di Atk) con un intervento deciso sui canali di distribuzione della concorrente L'ordinanza anche sotto tale profilo va confermata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il reclamo.

Condanna i reclamanti al rimborso in favore di ATK delle spese della presente fase che si liquidano in € 1400,00 per spese; € 1121,00 per diritti e € 3000,00 per onorario oltre accessori di legge.

Bologna, 22/09/2010

Il Presidente

Dott. Giuseppe COLONNA

Il Giudice estensore

Dott. Maurizio ATZORI