Trib BO 2401.10

Tribunale di Bologna, sentenza n. 2401/10

Contratto di mutuo fondiario – Accensione di ipoteca – Presenza di creditore in posizione potiore – Atto di postergazione di ipoteca – Richiesta di annotazione e annotazione presso la Conservatoria dei RR. II. – Esecuzione tardiva – Negligenza grave nell’adempimento degli obblighi notarili Tutela aquiliana del credito – Cessionario di credito nascente da contratto di mutuo fondiario – Subentro ad istituto bancario nella sola titolarità del credito – Credito assistito da garanzia diversa da quella pattuita

Sentenza per esteso

Le parti hanno rassegnato le seguenti conclusioni:

XX - attrice:

- voglia l'On.le Tribunale adito, contrariis reiectis:

(a) accogliere la domanda attrice accertando e dichiarando la responsabilità contrattuale o, in subordine, extracontrattuale del Notaio YY per i fatti di cui alla narrazione dell'atto di citazione;

(b) per l'effetto, condannare lo stesso Notaio YY al risarcimento in favore della signora XX dei danni subiti ed in particolare al pagamento della somma di € 824.706,11 o quella maggiore o minore somme che sarà accertata nel corso del giudizio, eventualmente anche in via equitativa, oltre gli interessi legali sulla liquidazione del danno dal dovuto sino al soddisfo ed alla rivalutazione monetaria:

- con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio;

YY - convenuto:

- voglia l'Ecc.mo Tribunale, ogni contraria istanza anche istruttoria reietta:

(a) in via pregiudiziale, per i motivi dedotti nel cap. 7 di narrativa della comparsa di risposta, dichiararsi la domanda attorea inammissibile e/o improcedibile per difetto di legittimazione attiva dell'attrice e che il diritto rivendicato dall'attrice nei confronti del dott. YY è caduto in prescrizione per decorso del relativo termine di cui all'art. 1947 c.c., per i motivi dedotti nel cap. 8, con conseguente rigetto della domanda attorea;

(b) nel merito: (b.1) per i motivi esposti nella narrativa della comparsa di risposta e riepilogati al cap. 9, rigettarsi la domanda attorea siccome infondata in fatto e in diritto; (b.2) in subordine, dichiarare la "Lloyd's di Londra - Rappresentanza Generale per l'Italia", in persona del suo legale rappresentante pro tempore, tenuta a manlevare il convenuto dott. YY da qualsivoglia soccombenza sulle domande attoree e, perciò, tenuta a rispondere essa direttamente nei confronti di parte attrice e comunque obbligata a rifondere al dott. YY ogni somma che questi avesse a pagare all'attrice in forza di eventuale soccombenza nel presente giudizio, oltre alla rifusione delle spese del giudizio;

- con vittoria si onorari, diritti e spese del giudizio, compreso il 12,5% ex art. 14 T.F.

LLOYD'S OF LONDON - Rappresentanza Generale per l'Italia - chiamata in causa:

- piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, contrariis rejectis:

(a) in via principale e nel merito, respingere la domanda principale dell'attrice, infondata in fatto e diritto e non provata,

(b) in via subordinata e nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda nei confronti del Notaio YY, voglia il Tribunale tener conto dell'importo della franchigia di € 10.329,14 a carico esclusivo dell'assicurato e del limite del relativo massimale di polizza di € 51.645.690,00;

- in ogni caso, con vittoria di spese, onorari e competenze, comprese pese generali, IVA e CPA.

Motivi della decisione

1. Premesso che la presente sentenza viene estesa ai sensi dei novellati artt. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. (cfr. art. 58, comma 2, L. n° 69/2009), può dirsi, in sintesi, che XX, cessionaria del credito del Banco di Napoli nei confronti della società Delta Gamma s.p.a. (poi Delta Gamma Immobiliare s.r.l., appresso indicata anche come "Delta Gamma") dell'importo di £. 6.296.403.606 (€ 3.251.821,08), sorto in virtù di contratto di mutuo fondiario del 27/10/1992, ha convenuto in giudizio il Notaio YY esponendo che, secondo quanto stabilito in detto contratto, formato a ministero del medesimo notaio, l'erogazione della somma (inizialmente pari a £. 4.000.000.000) era condizionata alla preventiva verifica, anche a mezzo di certificazione notarile, che gli immobili sui quali doveva accendersi la garanzia ipotecaria, risultassero liberi da trascrizioni pregiudizievoli o altre ipoteche precedenti a quella iscritta a garanzia del mutuo.

1.1. Aggiunge l'attrice che l'accertamento e la conseguente redazione della certificazione erano stati demandati al YY [congiuntamente al Notaio G…(omissis), il quale, risultando già iscritta in data 13/01/1988 ipoteca sugli immobili in questione a garanzia di un prestito obbligazionario di £. 2.200.000.000, emesso dalla società Delta Gamma s.p.a. a mezzo di 220 obbligazioni non convertibili, del valore nominale di £. 10.000.000 ciascuna, procedette, nella stessa data del 10/11/1992, (a) alla redazione del verbale dell'assemblea degli obbligazionisti, i quali, sull'esplicitato presupposto della richiesta del Banco di Napoli, approvavano la postergazione dell'ipoteca a garanzia delle obbligazioni, in favore di quella del Banco di Napoli, che in tal modo avrebbe acquisito il primo grado, nonché (b) alla redazione di atto di postergazione di ipoteca, con cui la società Delta Gamma s.p.a. acconsentiva a detta operazione e (c) alla stesura della relazione richiesta dal Banco di Napoli, con cui dichiarava, "assumendone la piena responsabilità", che sui beni immobili della società Delta Gamma s.p.a. "non risultano vincoli o formalità di sorta che possano in qualsiasi modo pregiudicare l'assoluta proprietà e libera disponibilità dei beni", ad eccezione dell'ipoteca di primo grado accesa a garanzia del riferito prestito obbligazionario, in relazione alla quale, tuttavia, la società aveva consentito la postergazione, previa acquisizione della conforme volontà dell'assemblea degli obbligazionisti. Sulla scorta di questa attestazione, prosegue la XX, il Banco di Napoli, sempre con atto a rogito del YY, aveva erogato l'importo oggetto del mutuo fondiario.

1.2. Prosegue la XX allegando che, con sentenza del Tribunale di Bologna del 22-23/02/1995, veniva dichiarato il fallimento della società Delta Gamma, al cui passivo si insinuava sia il Banco di Napoli, per la già indicata somma di £. 6.296.403.606 (comprensiva di accessori, come maturati sull'originario importo di £. 4mld), sia la Cassa di Risparmio di Bologna s.p.a. (appresso Carisbo), che, per quel che rileva in questa sede, chiedeva di essere ammessa per la complessiva somma di £ 1.204.904.415, a titolo di credito obbligazionario ipotecario, a tal fine allegando di essere creditore pignoratizio di 100 delle predette obbligazioni al portatore emesse dalla società Delta Gamma s.p.a. (consegnate alla Carisbo dalla detentrice Alfabeta s.r.l. – anch'essa fallita – a garanzia di un affidamento).

1.3. Deduce, quindi, parte attrice che, del tutto inaspettatamente, il progetto di riparto parziale, depositato dal curatore fallimentare in data 24/01/2001, suddivideva l'importo di £. 5.346.343.320 conseguito all'attivo fallimentare tra la Carisbo ed il Banco di Napoli, entrambi creditori privilegiati, attribuendo al Banco di Napoli, in prededuzione, al somma di £. 49.939.676, nonché alla Carisbo la somma di £. 1.596.853.679, in quanto titolare di ipoteca di primo grado (la stessa iscritta a garanzia del già riferito prestito obbligazionario), ed al Banco di Napoli la somma di £. 3.699.549.947, in quanto titolare di ipoteca di secondo grado. Tale progetto veniva approvato dal G.D. con decreto del 29/03/2001, non essendo l'atto di postergazione di ipoteca mai stato comunicato o accettato dal creditore. Evidenzia, infine, la XX che il Tribunale, con decreto del 10/07/2001, respingeva il reclamo proposto dal Banco di Napoli sul rilievo, "avente valore dirimente", che l'annotazione della postergazione era stata iscritta in data 20/01/1997, ossia in epoca successiva al fallimento della società Delta Gamma.

1.4. Pertanto, ritenendo che il YY non avesse adempiuto con la dovuta diligenza e tempestività all'annotazione della postergazione, nei termini richiesti, rilasciando, anzi, con evidente negligenza, espressa garanzia in ordine alla libertà dei beni della società Delta Gamma s.p.a. da pesi pregiudizievoli per il credito del Banco di Napoli, la XX, quale cessionaria del medesimo credito, ha chiesto la condanna del convenuto al risarcimento dei danni subiti.

2. YY, costituendosi in giudizio, ha contestato la domanda attorea, eccependo preliminarmente (a) il difetto di legittimazione attiva in capo alla XX, ove la domanda fosse intesa a far valere una responsabilità contrattuale, e (b) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ove la domanda fosse intesa a far valere una responsabilità extracontrattuale.

2.1. Nel merito, deduce, in fatto, che, successivamente ai già riferiti atto di postergazione di ipoteca e relazione notarile del 10/11/1992, nonché all'erogazione del mutuo, in data 17/11/1992, in data 11/03/1993 egli aveva provveduto a depositare la richiesta di annotazione della postergazione alla Conservatoria dei Registri Immobiliari, con richiesta di applicazione di trattamento fiscale agevolato, rifiutato dal Conservatore, il quale tenne, perciò, in sospeso l'annotazione, fino al 21/01/1997, a seguito del pagamento delle imposte nella misura dovuta. Di tale circostanza, il Banco di Napoli era a conoscenza, in quanto esposta nel ricorso per cassazione proposto avverso il pure menzionato decreto del Tribunale del 10/07/2001. D'altra parte, rileva il YY, il provvedimento del G.D., confermato dal Tribunale, era fondato su argomenti affatto diversi dalla tardività dell'annotazione della postergazione, incentrati sulla mancata comunicazione e/o accettazione della postergazione da parte del creditore e, ancor prima, sulla ritenuta nullità dell'assemblea degli obbligazionisti, che, contrariamente a quanto riportato nel relativo verbale, non era evidentemente totalitaria (mancando quanto meno le obbligazioni al portatore pervenute, da ultimo, alla Carisbo). Dal canto suo, il Tribunale aveva recepito e condiviso tali argomenti, solo in via aggiuntiva argomentando anche sull'inopponibilità ai creditori concorsuali dell'annotamento della postergazione perché successiva al fallimento. In tal senso, il convenuto assume che il nesso di causalità tra danno (mancato riconoscimento del primo grado di ipoteca a favore del Banco di Napoli) ed evento (tardività dell'annotazione) sarebbe stato interrotto dalla nullità dell'assemblea degli obbligazionisti.

2.2. Il YY contesta, inoltre, l'asserita responsabilità professionale, ribadendo di essersi tempestivamente attivato per l'annotazione in parola, ritardata solo a seguito del predetto rifiuto della Conservatoria.

2.3. Per altro verso, nel dedurre l'irrilevanza, nei propri confronti, delle decisioni assunte in sede fallimentare, alla quale egli era rimasto estraneo, e nel far proprie, comunque, le tesi fatte valere proprio dal Banco di Napoli in sede di ricorso per cassazione (pendente all'epoca dell'instaurazione del presente giudizio), il cui esito, ove favorevole alla parte ricorrente, avrebbe escluso anche il danno lamentato da parte attrice, non ancora definitivamente accertato, il convenuto conclude per il rigetto della domanda della XX. In subordine, chiede di essere tenuto indenne di quanto eventualmente dovuto in caso di condanna, dalla Lloyd's di Londra, assicuratrice per la responsabilità professionale, chiamata in causa ex art. 269 c.p.c.

3. Dal canto suo, la Lloyd's di Londra (appresso Lloyd's), ha eccepito anch'essa la prescrizione del diritto fatto valere dalla XX, contestando, nel merito, la configurabilità di una responsabilità professionale del YY, in quanto, (a) per un verso, in sede di assemblea degli obbligazionisti, il YY si era limitato a recepire la dichiarazione dell'amministratore unico della società Delta Gamma, di rappresentare la totalità degli obbligazionisti, non potendo essere chiamato a rispondere della rispondenza al vero del contenuto della dichiarazione ricevuta; (b) per altro verso, come sostenuto anche dal convenuto, questi aveva provveduto a richiedere l'annotazione della postergazione di ipoteca, il cui ritardo era dipeso dal tardivo pagamento delle imposte da parte della società Delta Gamma s.p.a.

3.1. Nell'opporre, comunque, la limitazione di responsabilità di cui all'art. 2236 c.c., in ragione della complessità della fattispecie, la Lloyd's ha dedotto che il Banco di Napoli non risultava aver richiesto la verifica dello stato passivo, laddove l'opposizione alla ripartizione parziale era intervenuta in epoca successiva alla cessione del credito, evento del tutto taciuto nelle impugnazioni, da ultimo proposte con ricorso per cassazione. In tal senso, assume che, essendo il medesimo diritto di credito fatto valere in questa sede contemporaneamente dedotto anche innanzi alla Corte di Cassazione, tale circostanza introduceva dubbi in ordine alla stessa efficacia della cessione del credito, quindi, in ordine alla legittimazione attiva della XX. Senza contare che, come pure sostenuto dal YY, l'eventuale accoglimento del ricorso per cassazione proposto dal Banco di Napoli avrebbe vanificato l'azione intrapresa dalla XX.

3.2. Sotto altro profilo, la Lloyd's ribadisce l'assenza di nesso di causalità tra la condotta del YY ed il danno dedotto in giudizio, in quanto la già rilevata invalidità dell'assemblea degli obbligazionisti avrebbe determinato inevitabilmente l'invalidità della postergazione, quand'anche eseguita tempestivamente. Con la conseguenza che il mancato recupero del credito sarebbe imputabile o al debitore ceduto (per aver reso dichiarazioni mendaci al Notaio YY, in sede di assemblea degli obbligazionisti) o al Banco di Napoli (che nell'atto di cessione aveva taciuto le particolari condizioni di ammissione allo stato passivo, solo tardivamente contestate).

3.3. Nel dedurre, infine, l'esistenza di franchigia a carico dell'assicurato, nella specie pari a £. 10.329,14, e nell'opporre comunque il massimale di polizza, la Lloyd's insiste per il rigetto della domanda e, in subordine, per la limitazione di una eventuale condanna tenendo conto della franchigia e del massimale.

4. Orbene, deve essere, in primo luogo, affrontata la questione preliminare, sollevata dal convenuto, inerente la qualificazione della domanda proposta dalla XX, da risolvere, a parere del giudicante, nel senso che parte attrice abbia inteso far valere, in questa sede, la responsabilità extracontrattuale del YY.

4.1. Invero, la XX agisce in qualità di cessionaria del credito vantato dal Banco di Napoli nei confronti della società Delta Gamma s.p.a. in ragione del riferito contratto di mutuo fondiario, rispetto al quale il YY è ictu oculi terzo estraneo. Sul punto non è condivisibile l'assunto della XX, secondo cui la responsabilità contrattuale del YY deriverebbe dalla circostanza che la cessione del credito comporta, ex art. 1263 c.c., il trasferimento di tutti i privilegi, le garanzie reali e personali e, in generale, ogni utilità che il creditore può trarre dal credito medesimo, con la conseguenza che, il YY avendo garantito, mediante apposita relazione notarile redatta su incarico del Banco di Napoli, l'assenza di iscrizioni pregiudizievoli ai fini dell'accensione di ipoteca di primo grado in favore del creditore ed avendo, anzi, tardivamente eseguito l'annotazione della postergazione di ipoteca, cui pure era tenuto nei confronti del Banco di Napoli, egli sarebbe chiamato a rispondere dell'inadempimento di tali obblighi, da considerare accessori o utilità. del credito ceduto.

4.2. Deve, per contro, rilevarsi che nella specie la XX è subentrata esclusivamente nella titolarità del diritto di credito vantato dal Banco di Napoli nei confronti della società Delta Gamma s.p.a. e non nel più articolato rapporto contrattuale di mutuo fondiario, sicché l'unica garanzia trasferita unitamente al credito non può che essere l'ipoteca (quale accessorio del credito, alla cui sorte è vincolato: cfr. art. 2808 e 2873, n° 3 c.c.), la quale, per espressa pattuizione tra creditore e debitore, doveva risultare di primo grado. Che poi terze persone – nella specie, il YY – dovessero attivarsi per verificare l'inesistenza di pesi pregiudizievoli per le ragioni creditorie, tale circostanza non esclude e, anzi, postula, l'autonomia del rapporto contrattuale intercorso tra il YY e la parte interessata a tale verifica (contrattualmente assunta a condizione sospensiva cui era subordinata l'erogazione della somma mutuata, al cui avveramento era, peraltro, specificamente interessata la società Delta Gamma s.p.a.). A non diversa conclusione, peraltro, dovrebbe pervenirsi anche ove si dovesse ritenere che il YY abbia operato la verifica in questione anche nell'interesse del creditore, atteso che, ancora una volta, l'intervento del YY si colloca al di fuori del rapporto creditore-debitore, oggetto di cessione, ai cui fini rileva esclusivamente l'obbligo, specificamente gravante sul debitore, di assicurare che l'ipoteca sarebbe stata iscritta al primo grado.

4.3. Naturalmente, l'estraneità del YY al credito ceduto non esclude, come peraltro riconosciuto da tutte le parti, la configurabilità di una sua responsabilità extracontrattuale. È, noto, infatti, che la tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. deve ammettersi anche con riguardo al pregiudizio patrimoniale sofferto dal titolare di diritti di credito, non trovando ostacolo nel carattere relativo di questi ultimi in considerazione della nozione ampia ormai generalmente accolta di danno ingiusto come comprensivo di qualsiasi lesione dell'interesse che sta alla base di un diritto, in tutta la sua estensione. Trova, in tal modo, protezione non solo l'interesse rivolto a soddisfare il diritto (che, nel caso di diritti di credito, è attivabile direttamente nei confronti del debitore della prestazione oggetto del diritto), ma altresì l'interesse alla realizzazione di tutte le condizioni necessarie perché il soddisfacimento del diritto sia possibile, interesse tutelabile nei confronti di chiunque illecitamente impedisca tale realizzazione. In siffatta prospettiva trova fondamento la tutela aquiliana del diritto di credito (cfr., tra le altre, Cass. 21/11/99, n° 12941; 27/07/98, n° 7337). Tanto deve affermarsi nel caso di specie, ove, stando alla prospettazione attorea, il YY, avendo negligentemente curato la fase relativa all'annotazione della postergazione di ipoteca in favore del Banco di Napoli, formando, inoltre, una relazione che induceva a presumere il contrario, avrebbe (in parte) pregiudicato il soddisfacimento delle ragioni creditorie, vanificate dalla presenza di un creditore ipotecario di grado poziore.

5. Così qualificata la domanda, deve essere, altresì, affermata la legittimazione attiva della XX.

5.1. Sul punto non sono condivisibili i rilievi del YY, secondo cui:

(a) per un verso, la domanda attorea ha ad oggetto non l'esistenza del credito o dell'ipoteca, ma solo il grado di detta ipoteca, ossia un requisito non contemplato nel negozio di cessione del credito;

(b) per altro verso, ove si dovesse ritenere che il Banco di Napoli non avrebbe mai erogato il mutuo alla società Delta Gamma s.p.a. se avesse saputo dell'inesistenza/invalidità della postergazione di cui al verbale degli obbligazionisti del 10/11/1992, la questione, afferendo allo stesso momento genetico del credito, potrebbe essere fatta valere non dalla XX, intervenuta quale cessionaria solo in momento successivo alla genesi del credito, ma dal Banco di Napoli;

(c) per altro verso ancora, poiché l'annotamento della postergazione di ipoteca è stato eseguito solo in epoca successiva al fallimento della società Delta Gamma, la XX, sarebbe cessionaria del credito, ma non anche titolare dell'ipoteca di cui lamenta il mancato riconoscimento del primo grado.

5.2. In senso contrario deve rilevarsi che:

(a) il credito ceduto dal Banco di Napoli avrebbe dovuto essere assistito dalla garanzia ipotecaria, anch'essa trasferita ex lege (art. 1263 c.c.), la quale, per espressa pattuizione tra creditore e debitore, doveva risultare iscritta col primo grado;

(b) l'alternativa configurabile in ordine alla nascita del credito non sposta i termini della questione; invero, delle due l'una: (b.1) o si ritiene che il credito ceduto dal Banco di Napoli fosse già validamente sorto con la stipulazione del contratto di mutuo fondiario. del. 27/10/1992, laddove l'accensione di ipoteca di primo grado integrava, come già notato, solo la condizione sospensiva al cui verificarsi era subordinata l'erogazione della somma, ed allora la XX è senz'altro legittimata ad agire per far valere la lamentata lesione del credito ceduto, nei termini appena esposti; (b.2) oppure si ritiene che il contratto stipulato tra Banco di Napoli e la società Delta Gamma s.p.a. in data 27/10/1992 integri una promessa di mutuo (art. 1882 c.c.), ed allora si potrebbe al più disquisire della configurabilità di un errore quale motivo di annullabilità del contratto di mutuo (perfezionato, con l'erogazione della somma, in ragione della negligente attestazione del YY), la cui efficacia non sarebbe, comunque, in discussione, al pari, quindi, della efficacia della cessione del credito sorto in base al medesimo contratto, la cui lesione, ancora una volta, può essere fatta valere dal creditore cessionario;

(c) il credito, come pure già detto, è stato ceduto con la garanzia ipotecaria che lo avrebbe dovuto assistere, laddove l'oggetto della domanda è, per l'appunto, la lesione del credito conseguente alla prestazione di garanzia ipotecaria diversa, per grado, da quella oggetto di cessione.

5.3. Mette conto, infine, rilevare, quanto ai dubbi sulla legittimazione attiva della XX prospettati dalla Lloyd's in ragione della vertenza promossa dal Banco di Napoli avverso l'approvazione del piano di riparto fallimentare, per far valere, quale creditore privilegiato, il diritto all'assegnazione di somme in via prioritaria rispetto alla Carisbo, altro creditore privilegiato concorrente, previo riconoscimento della validità ed efficacia della postergazione di ipoteca, nei termini già esposti, che si tratta di questione infondata (attesa la diversità delle parti e della stessa causa petendi dei due giudizi) e, comunque, superata, anche sotto il profilo della pure invocata sospensione del presente giudizio in vista della definizione di quello già pendente, dall'intervenuta pronuncia della S.C., che ha respinto il ricorso del Banco di Napoli (cfr. doc. 17 fasc. att.).

6. Parimenti infondata risulta l'eccezione di prescrizione del diritto vantato da parte attrice, sollevata dal YY e dalla Lloyd's, incentrata sulla considerazione che il danno si sarebbe prodotto alla data dichiarazione di fallimento della società Delta Gamma s.p.a. (23/02/1995), rispetto alla quale era destinato ad assumere rilievo il ritardo nella postergazione, laddove sia il Banco di Napoli che la XX, dovrebbero imputare a sé le conseguenze dell'inerzia mantenuta per oltre un quinquennio, essendo loro onere, quanto meno all'atto della cessione del credito (ottobre '99), controllare la tardività dell'annotazione della postergazione di ipoteca.

6.1. Deve, infatti, obiettarsi che, com'è noto, in tema di risarcimento del danno da fatto illecito, la prescrizione decorre non dal momento in cui il fatto dei terzo determina ontologicamente il danno all'altrui diritto, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno, divenendo conoscibile, ossia dal momento in cui il danneggiato abbia avuto o avrebbe dovuto avere, usando l'ordinaria diligenza, sufficiente conoscenza della rapportabilità causale del danno lamentato (cfr., per tutte, Cass. 25/05/10, n° 12699). Ebbene, nel caso di specie, il creditore Banco di Napoli, prima, e la XX, cessionaria del medesimo credito, poi, non avevano motivo di dubitare della intervenuta annotazione della postergazione di ipoteca, alla luce proprio dello specifica attestazione fornita dal YY, figura professionale appositamente incaricata, per giunta proprio in funzione della erogazione della somma mutuata, di relazionare in ordine all'assenza di iscrizioni pregiudizievoli per la garanzia ipotecaria del credito poi ceduto. Di conseguenza, non è profilabile un onere di diligenza suppletivo in capo al Banco di Napoli e/o della XX, che, nonostante l'attestazione resa (sotto esplicita assunzione di responsabilità) dal YY in data 10/11/1992 e menzionata anche nel corpo dell' "atto di quietanza per erogazione di mutuo" che lo stesso YY ha redatto in data 17/11/1992 (docc. 7 e 8 fasc. att.), avrebbero dovuto eseguire ulteriori verifiche del medesimo contenuto di quelle richieste al YY. Pertanto, il momento in cui il danno è divenuto percepibile al Banco di Napoli ed alla XX può essere fatto risalire, al più tardi, al 24/01/2001, data del piano di riparto parziale (data risultante dal decreto del G.D. che lo ha approvato, laddove la copia del piano versata in atti reca la data del 24/01/2000, comunque priva di conseguenze ai fini che rilevano in questa sede: cfr. docc. 12 e 13 fasc. att.), nel quale emerge, per la prima volta, la posizione della Carisbo, quale creditore ipotecario di grado poziore rispetto al Banco di Napoli. Per l'effetto, senz'altro tempestiva, ai fini dell'interruzione della prescrizione, risulta la notifica dell'atto di citazione, effettuata in data 30/10/2002.

7. Venendo all'esame del merito, ritiene il giudicante che la domanda sia fondata, nei termini appresso specificati.

8. Va detto che le scansioni temporali della vicenda, peraltro documentalmente provate, sia dalle parti, sia a mezzo di richieste di informazioni alla Conservatoria RR.II., non formano oggetto di contestazione. Per restare ai dati salienti ai fini del decidere, può dirsi che:

(a) in data 13/01/1988 viene costituita ipoteca sugli immobili della società Delta Gamma s.p.a., a garanzia del prestito obbligazionario di £. 2.200.000.000 deliberato in data 21/12/1987 (doc. 1, fasc. att.);

(b) in data 15/01/1988 l'ipoteca viene iscritta presso la Conservatoria RR.II. (doc. 2, fasc. att.);

(c) in data 27/10/1992 il Banco di Napoli e la società Delta Gamma s.p.a., con rogito a ministero del Notaio YY, stipulano contratto di mutuo fondiario ex L. n° 175/91, per l'importo di £. 4.000.000.000 (doc. 3, fasc. att.);

(d) in data 10/11/2002, sempre mediante atti rogitati e formati dal YY, (d.1) l'assemblea degli obbligazionisti della società Delta Gamma s.p.a. consente alla postergazione di ipoteca in favore del Banco di Napoli, (d.2) viene redatto l'atto di postergazione, col consenso anche della società Delta Gamma s.p.a. e (d.3) il YY rilascia l'attestazione di tali circostanze in favore del Banco di Napoli (docc. 5-7, fasc. att.);

(e) in data 12/11/1992 viene registrata, presso la Conservatoria RR.II. (n° 4130), la domanda di annotazione della postergazione di ipoteca (cfr. documentazione acquisita presso la Conservatoria);

(f) in data 17/11/1992 il Banco di Napoli, sulla scorta della relazione notarile, eroga, con atto formato sempre dal YY, la somma mutuata (doc. 8, fasc. att.);

(g) in data 03/03/1993 la domanda di annotazione viene "restituita", come da annotazione riportata nei registri della Conservatoria (cfr. relativa documentazione);

(h) in data 22-23/02/1995 il Tribunale di Bologna dichiara il fallimento della società Delta Gamma s.p.a. (cfr. doc. 9, fasc. att.);

(i) in data 20/01/1997 il YY provvede all'annotazione della postergazione di ipoteca (doc. 9 fasc. conv., dichiarazioni del Conservatore RR.II., TOMEO Francesco Paolo, sentito quale teste, e documentazione acquisita presso la Conservatoria);

(l) in data 18-29/10/1999 il Banco di Napoli, con dichiarazioni scritte, cede il credito verso la società Delta Gamma s.p.a. a XX (cfr. docc. 16-17 fasc. att.);

(m) in data 24/01/2001 il curatore fallimentare redige il piano di riparto parziale, in base al quale la somma disponibile, detratti i crediti in prededuzione ex art. 111 L.F., veniva assegnata alla Carisbo, nella misura di £. 1.596.853.697, ed al Banco di Napoli, nella misura di £. 3.699.549.947 (doc. 10, fasc. att.);

(n) in data 29/03/2001 il G.D., decidendo anche sulle osservazione del Banco di Napoli, approva il piano di riparto;

(o) in data 10/07/2001 il Tribunale di Bologna conferma il decreto del G.D.;

(p) in data 28/04-09/09/2004 la Corte di Cassazione respinge il ricorso avverso il decreto del Tribunale di Bologna, proposto dal Banco di Napoli (doc. 17, fasc. att.).

9. Appare evidente, alla luce della descritta scansione degli eventi, che il YY, pur relazionando favorevolmente, in data 10/11/1992, sull'avvenuto consenso alla postergazione di ipoteca da parte dei creditori obbligazionisti, a seguito del rifiuto opposto sin dal 03/03/1993 dal Conservatore alla prima richiesta di annotazione, ha provveduto a detta formalità solo in data 20/01/1997. Anche a voler ritenere provato che la mancata annotazione della postergazione sia dipesa dal mancato versamento delle imposte, nella misura richiesta dalla Conservatoria, così come allegato dal YY e come si desume dalle dichiarazioni del citato teste TOMEO, resta il fatto che l'annotazione è stata eseguita a distanza di quasi quattro anni, ciò che, di per sé, in assenza di qualsivoglia allegazione in ordine alle ragioni del persistente ritardo, integra una grave negligenza nell'adempimento degli obblighi cui il Notaio era tenuto (in base all'art. 2761 c.c., ove ritenuto analogicamente applicabile, attesa l'eadem ratio, anche alle formalità inerenti le iscrizioni ipotecarie, ovvero in base alla volontà delle parti – poco importa, ai fini della responsabilità ex art. 2043 c.c., se dietro incarico della società Delta Gamma s.p.a., del Banco di Napoli o di entrambi –, desumibile per fatti concludenti dalla stessa richiesta di annotamento effettuata dal YY dapprima in data 12/11/1992 e poi, dopo la restituzione ad opera della Conservatoria, in data 20/01/1997).

9.1. In ogni caso, contrariamente a quanto dedotto dal convenuto, avendo l'attrice dimostrato (a) l'omesso annotamento della postergazione a seguito della prima richiesta del YY e (b) l'esecuzione di tale formalità a distanza di circa quattro anni, ha perciò stesso assolto l'onere probatorio, inerente la condotta illecita del convenuto, il quale, per contro, era onerato di allegare e dimostrare le circostanze che rendevano a lui non imputabile il ritardo (ad es., la comunicazione alla società Delta Gamma s.p.a. e/o al Banco di Napoli del rifiuto opposto dal Conservatore RR.II., proprio al fine di consentire loro di attivarsi a tutela dei rispettivi interessi ed escludere, anzi, la propria responsabilità). Per contro, nulla ha dedotto sul punto il convenuto, mentre le informazioni acquisite presso la Conservatoria RR.II. danno conto di una sostanziale assenza di qualsivoglia iniziativa o richiesta intermedia tra il 12/11/1992 ed il 20/01/1997 (salvo il breve periodo compreso tra il dicembre '92 e il maggio '93, per il quale non è stato reperito l'apposito registro, circostanza, tuttavia, che non esonerava il convenuto dal dimostrare di essersi altrimenti attivato, nei termini appena indicati).

10. Parimenti provato appare il nesso di causalità tra la condotta negligente del YY e il danno lamentato dalla XX.

10.1. Invero, l'ambiguo tenore della relazione del 10/11/1992 del YY, con cui si dava atto dell'intervenuto consenso alla postergazione da parte dell'assemblea degli obbligazionisti tenutasi in pari data, senza alcuna specificazione in ordine alle formalità previste per il relativo annotamento ed ai tempi a tal fine necessari, nonché la stessa stipulazione dell'atto di quietanza ed erogazione del mutuo fondiario in data 17/11/1992, prima ancora di conoscere l'esito della richiesta di annotamento e senza che il YY, pure chiamato alla redazione del rogito, abbia rappresentato la pendenza delle formalità del caso presso la Conservatoria RR.II., necessarie ai fini dell'efficacia della postergazione d'ipoteca, rappresenta l'antecedente di fatto che ha indotto il Banco di Napoli ad erogare la somma mutuata, sul presupposto, rivelatosi infondato, dell'intervenuta postergazione.

10.2. Quindi, il successivo, immotivato ritardo nell'adempimento della formalità in questione, eseguita addirittura dopo il fallimento della società Delta Gamma, ha definitivamente pregiudicato la garanzia reale che avrebbe dovuto accompagnare il credito.

10.3. In tal senso, peraltro, il Tribunale di Bologna, prima, e la S.C., con sentenza n° 18188/04, poi, hanno confermato l'inopponibilità della postergazione al fallimento, proprio perché successiva alla dichiarazione di fallimento.

10.4. Per il vero, come ricordato dalla sentenza della Cassazione, la decisione del Tribunale in ordine all'inopponibilità della postergazione al fallimento, ha fatto leva su una duplice ratio decidendi, ciascuna sufficiente a determinare il rigetto del Banco di Napoli (creditore cedente): (a) l'una, afferente, come detto, la tardività dell'annotamento della postergazione (in quanto eseguita successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento); (b) l'altra, afferente la stessa genesi della postergazione, perché (come già inizialmente ritenuto dal G.D.) deliberata da una assemblea degli obbligazionisti "viziata in maniera radicale".

10.5. Ebbene, entrambi detti profili chiamano in causa la responsabilità del YY.

10.5.1. Invero, sotto il primo aspetto, si è già detto della responsabilità del YY in ordine al ritardo ingiustificato nell'annotamento della postergazione.

10.5.2. Sotto il secondo aspetto, anche ad accedere alla giurisprudenza citata dal convenuto (Cass. n° 16669/08), secondo cui in caso di surrogazione del terzo, che abbia pagato un credito ipotecario, il mutamento del profilo soggettivo del rapporto obbligatorio, rimasto immutato nella sua oggettività, è opponibile al fallimento, anche se la relativa annotazione è eseguita in data successiva alla dichiarazione di fallimento, non applicandosi, in tal caso, l'art. 45 L.F., mette conto osservare che, (a) per un verso, sussiste una innegabile diversità tra la fattispecie esaminata da detta pronuncia (ed altre simili) – inerente, appunto, la surrogazione ex lege del solvens nel medesimo credito privilegiato – e quella, esaminata dalla sentenza n° 18188/04 (diversità evidenziata anche nel corpo della sent. n° 16669/08), di negozio dispositivo del grado di ipoteca (la quale implica non solo un mutamento nel lato soggettivo del credito, ma la stessa diversità oggettiva del credito privilegiato che viene ad essere preferito a quello postergato, con conseguente stravolgimento delle stesse aspettative di riparto tra creditori privilegiati) e che, (b) per altro verso (come riconosciuto dallo stesso convenuto: cfr. comparsa conclusionale, pag. 22), la questione della opponibilità della postergazione al fallimento, quand'anche in ipotesi fondata, non esclude, ovviamente, l'impugnabilità di quel negozio dispositivo da parte del creditore ipotecario receduto, che ne assuma l'invalidità, ciò che, per l'appunto, conduce alla seconda delle citate rationes decidendi.

10.5.3. Sul punto (ed ai fini della valutazione incidentale da operare in questa sede) non è seriamente in discussione che l'assemblea degli obbligazionisti del 10/11/92 non abbia coinvolto tutti i detentori delle obbligazioni: di certo mancavano il/i detentore/i delle obbligazioni al portatore poi pervenute alla Carisbo, la quale, infatti, non ha mai manifestato il proprio consenso alla postergazione, di cui., anzi, nulla sapeva. In tal senso, l'assemblea appare affetta da una palese nullità, sotto il profilo della omessa convocazione di tutti gli obbligazionisti. Infatti, posto che all'assemblea degli obbligazionisti si applica(va)no le norme dettate in materia di assemblea straordinaria dei soci (art. 2415 c.c.), come chiarito dalla S.C., la deliberazione assembleare di una società si configura come il momento conclusivo di un iter procedimentale che prende inizio dalla convocazione degli aventi diritto ed è destinato a concludersi con l'espressione della volontà assembleare, che sarà formalizzata come deliberazione, sicché il vizio che eventualmente inficia la convocazione, rappresentando impedimento a che l'adunanza dei partecipanti possa qualificarsi giuridicamente come assemblea, determina la giuridica inesistenza della deliberazione che da essa venga assunta (Cass. 22/08/01, n° 1186 e successive, tra cui Cass. 11/06/03, n° 9364). Non si pone, pertanto, il tema, proprio delle delibere annullabili (e, pertanto, efficaci, oltre che, nella specie, non più impugnabili), pure dedotto dall'attrice, della irrilevanza del vizio, ove la delibera sia stata comunque adottata dalla prescritta maggioranza, formata senza il concorso determinante del voto invalido (cd. prova di resistenza).

10.5.4. D'altro canto, nemmeno può sostenersi, come argomentato dalla terza chiamata, che la nullità della delibera in parola abbia reciso il nesso di causalità tra la condotta del YY ed il danno. Secondo tale assunto, la nullità di cui trattasi (a) sarebbe destinata a superare ed assorbire ogni questione sulla tardività dell'annotamento della postergazione d'ipoteca (nel senso che l'annotamento, quand'anche tempestivamente effettuato, non avrebbe impedito alla Carisbo, come peraltro avvenuto, di far valere il più radicale vizio a monte di tale formalità) e (b) non sarebbe stata rilevabile dal YY, che nell'assemblea degli obbligazionisti Si limitò a recepire le dichiarazioni dei presenti. Inoltre, (c) come ulteriormente allegato dal convenuto, nel caso di specie si trattava di obbligazioni al portatore, sicché egli non aveva la possibilità di verificare la presenza totalitaria degli obbligazionisti.

10.5.5. Deve, per contro, osservarsi che, nel caso di specie si verte in tema di assemblea di obbligazionisti, la quale, come detto, regolata dalle disposizioni relative all'assemblea straordinaria dei soci (artt. 2415, comma 3 c.c., sia nella formulazione previgente, che in quella attuale). E, come è parimenti noto, il verbale dell'assemblea straordinaria, a differenza di quello dell'assemblea ordinaria (che può essere sottoscritto dal presidente e, dal segretario o dal notaio), deve essere redatto necessariamente da un notaio (art. 2375, comma 2 c.c., in entrambe le formulazioni vigenti, rispettivamente, all'epoca dei fatti ed attualmente). Il particolare rigore formale richiesto per l'assemblea straordinaria e, per conseguenza, per l'assemblea degli obbligazionisti risponde, evidentemente, all'esigenza di fornire adeguata garanzia in ordine agli adempimenti prescritti in relazione ad una assemblea di soggetti terzi rispetto alla società. Sicché è giocoforza concludere nel senso che, il notaio, quand'anche non abbia il compito di verificare la legittimazione degli intervenuti, ha sicuramente il compito verificare la corrispondenza al vero di quanto affermato nel corso dell'assemblea. Così, nella specie, era compito precipuo del notaio, nel momento in cui riceveva la dichiarazione della avvenuta convocazione dell'assemblea ai sensi degli art. 2415 e 2366 c.c., dare atto, quanto meno, delle modalità concretamente seguite per la convocazione (ad es., pubblicazione dell'avviso sulla Gazzetta Ufficiale). Soprattutto, anche a voler considerare come assorbente il rilievo che, in mancanza delle prescritte formalità, l'assemblea poteva ritenersi regolarmente costituita in presenza di tutti gli obbligazionisti (in applicazione, per quanto compatibile, dell'art. 2366 comma 3 – oggi comma 4 – c.c.), il notaio verbalizzante, nel ricevere la dichiarazione del presidente dell'assemblea di essere in possesso di tutti i certificati obbligazionari, avrebbe dovuto verificare tale circostanza, pena l'assoluta perdita di significato dell'intervento, in funzione di garanzia della serietà e della effettività delle operazioni, cui assisteva nella sua veste di pubblico ufficiale. Una tale verifica, ove operata, avrebbe consentito di constatare l'assenza di tutti i certificati obbligazionari (dal provvedimento del G.D. sopra richiamato, non contestato quanto ai fatti ivi richiamati, si legge che la Carisbo aveva prodotto gli originali dei certificati in suo possesso, custoditi nel medesimo plico sigillato in cui erano stati inseriti) o, almeno, avrebbe consentito di acquisire elementi per dubitare della effettiva attribuzione, in capo al presidente dell'assemblea, della asserita qualità di portatore totalitario delle obbligazioni, ponendo il notaio in condizione di evidenziare la nullità che si andava compiendo (cfr., in ordine all'onere del notaio di evidenziare eventuali nullità delle delibere che verbalizza, Cass. 04/05/98, n° 4441, resa nella parallela tematica della responsabilità disciplinare del notaio). Tali osservazioni, infine, valgono a superare anche il rilievo del convenuto, in ordine all'impossibilità di individuare nominativamente gli obbligazionisti a mezzo di verifica dell'apposito libro, versandosi in materia di obbligazioni al portatore: trattasi, infatti, di circostanza del tutto ininfluente ai fini della valutazione dell'obbligo del notaio di accertare la veridicità della dichiarazione del presidente dell'assemblea.

11. In definitiva, da qualunque lato si riguardi la vicenda, il credito del Banco di Napoli, oggetto di cessione, è risultato assistito da una garanzia diversa da quella pattuita, in conseguenza (anche) di una condotta colposa del YY che, dapprima, ha proceduto ad una verbalizzazione dell'assemblea degli obbligazionisti omettendo qualsivoglia verifica circa la natura totalitaria o meno dei presenti; quindi, ha rilasciato una ambigua relazione al Banco di Napoli, sulla cui scorta è stata erogata la somma mutuata, per poi curare con inescusabile ritardo l'annotazione della postergazione. Che poi siano ravvisabili concause rappresentate da condotte di terzi volte a creare l'apparenza di una deliberazione totalitaria degli obbligazionisti, tale circostanza non escluderebbe comunque la concorrente rilevanza causale della condotta colposa del YY (per la riaffermazione della piena compatibilità di un concorso tra condotte colpose e dolose, costituenti fatti illeciti distinti, e anche diversi, sempre che le singole azioni od omissioni abbiano concorso in maniera efficiente alla produzione del danno, cfr., tra le altre, Cass. 07/06/06, n° 13272).

12. Né è dato ravvisare gli estremi per la limitazione della responsabilità alla sola colpa grave, ai sensi dell'art. 2236 c.c., invocata dalla Lloyd's (ed applicabile anche in ipotesi di responsabilità extracontrattuale: cfr. Cass. 20/11/98, n° 11743; Cass.17/03/81, n° 1544), in quanto, al di là della complessità della fattispecie concreta, determinata, tuttavia, dal sopravvenuto fallimento della società Delta Gamma, gli oneri di diligenza cui era tenuto il YY attenevano ad operazioni assolutamente ordinarie (verbalizzazione di un'assemblea; annotazione della postergazione presso la Conservatoria RR.II.).

13. Deve, infine, ritenersi provato il danno lamentato da parte attrice, nella misura corrispondente alla differenza tra quanto percepito in sede fallimentare e la somma che il Banco di Napoli e, per conseguenza, la XX avrebbero potuto conseguire, ove il credito ivi insinuato fosse stato assistito da ipoteca di primo grado.

13.1. Invero, risulta documentalmente provato, oltre che confermato dal teste Paolo C., responsabile della Banca Intesa San Paolo s.p.a., e, sia pur in termini generici, dal curatore fallimentare della società Delta Gamma, Dino C., che in sede di riparto parziale, il Banco di Napoli, ammesso al passivo per il credito privilegiato di £. 6.296.403.646, si è visto attribuire la somma di £. 3.699.549.947, mentre alla Carisbo, creditore privilegiato di grado poziore, è stata attribuita la somma di £. 1.596.853.597. In sede di ulteriore riparto, al Banco di Napoli è stata attribuita l'ulteriore somma di £. 1.200.000.000. Di conseguenza, residua un credito di £. 1.396.853.699 (£. 6.296.403.646 - £. 3.699.549.947 = £. 2.596.853.699 - £. 1.200.000.000 = £. 1.396.853.699), corrispondente a € 721.414,73, che, ove fosse stata riconosciuta l'ipoteca di primo grado, sarebbe stato integralmente corrisposto almeno a decorrere dal 29/03/2001, data di approvazione del primo piano di riparto parziale (atteso il maggior importo in quella sede corrisposto alla Carisbo).

13.2. Al riguardo non può condividersi l'assunto del convenuto, secondo cui era onere dell'attrice dimostrare la mancata percezione di somme ulteriori rispetto a quelle appena indicate: infatti, in conformità alla regola di ripartizione dell'onere probatorio, la XX ha dimostrato l'entità del credito (residuo), indicandone l'importo totale ed i pagamenti parziali; spettava, quindi, al convenuto dimostrare eventuali, ulteriori fatti estintivi.

14. Tanto precisato, va poi rilevato che, integrando l'obbligo risarcitorio un debito di valore, l'importo in questione deve essere rivalutato all'attualità (dalla data del 29/03/2001), risultando, così, pari, con gli opportuni arrotondamenti, a € 864.600,00.

15. Su tale somma compete, inoltre, il danno provocato dal ritardato pagamento del risarcimento (cfr. Cass. S.U., n° 1712/95, confermata dalla successiva giurisprudenza), da considerarsi provato presuntivamente e valutato equitativamente nella misura annua del 2,6%, quale media del tasso legale scelto negli anni dal 2001 (epoca del danno) ad oggi dal legislatore per la liquidazione degli interessi moratori, e da calcolarsi sulla somma rivalutata, ma, onde evitare un ingiustificato arricchimento, non dalla data del fatto, bensì da una data intermedia tra il fatto e la presente sentenza (cfr. Cass. n° 10565/02; Cass. n° 16237/05), e cioè dal 01/11/2005 (data sostanzialmente intermedia tra il marzo 2001 ed il luglio 2010), per un importo, a titolo di interessi, sempre opportunamente arrotondata, di € 106.400,00. La somma così complessivamente dovuta a titolo di risarcimento del danno risulta, quindi, pari a € 971.000,00 (€ 864.600,00 + € 106.400,00 per interessi).

16. Infine, poiché, com'è noto, per effetto della liquidazione operata dalla sentenza di condanna al risarcimento del danno, il debito di valore si converte in debito di valuta (cfr. Cass. 11/05/07, n° 10839; Cass. 11/03/04, n° 4983), sulla somma appena indicata decorrono, ai sensi dell'art. 1282 c.c., gli interessi legali, dovuti dalla data della pronuncia sino al saldo.

17. In accoglimento della domanda subordinata di manleva proposta dal YY nei confronti della Lloyd's, quest'ultima, assicuratrice della responsabilità professionale del convenuto, va condannata a tenere indenne quest'ultimo di quanto è tenuto a corrispondere all'attrice in conseguenza della presente pronuncia, detratta la non contestata franchigia di € 10.329,14.

18. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico del convenuto e della terza chiamata, in solido tra loro.

P.Q.M.

il Tribunale di Bologna, in composizione monocratica, in persona del giudice, dr. Domenico Panza, definitivamente decidendo sulla causa iscritta al n° 14473/02 R.G., ogni altra domanda, istanza ed eccezione respinta, così provvede:

1) accoglie la domanda proposta da XX nei confronti di YY e, per l'effetto:

(a) dichiara la responsabilità extracontrattuale di YY in ordine all'evento dannoso per cui è causa;

(b) condanna YY al pagamento, in favore di XX, a titolo di risarcimento del danno dalla stessa subito, della somma complessiva di € 971.000,00, già valutata all'attualità, comprensiva del danno da ritardo, oltre interessi legali dalla data della presente sentenza al saldo;

2) condanna la LLOYD'S OF LONDON - Rappresentanza Generale per l'Italia a tenere indenne YY di quanto dallo stesso dovuto a XX in esecuzione della presente sentenza, detratta la franchigia contrattualmente prevista, nella misura di € 10.329,14;

3) condanna YY e la LLOYD'S OF LONDON - Rappresentanza Generale per l'Italia alla refusione delle spese processuali sostenute da parte attrice, che liquida nella complessiva somma di € 25.723,48, di cui € 1.723,48 per spese, € 7.000,00 per diritti, € 17.000,00 per onorari, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CAP come per legge.

Così deciso in Bologna, in data 27/07/2010

Il Giudice

dr. Domenico Panza

Depositata in Cancelleria il 07 SET 2010