Tribunale di Modena, sentenza n.
Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano
Il Tribunale di Modena, Sezione Prima Civile, riunito nelle persone dei signori:
Eleonora De Marco Presidente
Ernestino Bruschetta Giudice relatore
Domenico Pasquariello Giudice
ha pronunciato la seguente
Sentenza
nella controversia n. 7046/2009 r. g
promossa da
XX
Attore
contro
Banca Popolare dell'Emilia Romagna Soc. coop.
Convenuto
e
C.G.B.
Convenuto
e
Z.M.
Convenuto
avente ad oggetto: impugnazione di Statuto e di delibera assembleare.
Atto di citazione notificato in data 14/15.7.2009. Costituzione dei convenuti.
Udienza di precisazione delle conclusioni in data 24.11.2009.
Le conclusioni delle parti sono le seguenti.
Per l'attore XX: "A - in via principale. Al. accertare la nullità per illiceità dell'oggetto ex art. 2379 c.c. per violazione della norma imperativa e inderogabile dell'art. 147 ter, comma 3, TUF degli artt. 30, 31 e 32 Statuto e la conseguente nullità totale e/o parziale (a seconda della soluzione che il Tribunale vorrà dare alla domanda sub A2) della delibera assunta dalla assemblea ordinaria di BPER del 18.4.2009 sul punto 3 all'ordine del giorno di nomina del Presidente del C.d.A. e di sei amministratori nella parte in cui non ha previsto di nominare, e non ha nominato, un "Consigliere di minoranza". A2. accertare, in applicazione del medesimo art. 147 ter, comma 3, TUF e nel rispetto della volontà assembleare formatasi, il diritto del capolista della Lista n. 2 risultata seconda per numero di voti conseguiti, e quindi del prof. avv. XX, di essere riconosciuto "Consigliere di minoranza" di BPER (nel caso, al posto dell'ultimo degli amministratori della Lista n. 1, di maggioranza, e quindi del dr. Z.M.). B - in via subordinata, per la denegata ipotesi di ritenuta non accoglibilità delle domande proposte in via principale, assegnare, in via istruttoria e ai sensi dell'art. 279, comma 2, n. 4 o n. 5, i termini per il deposito di memorie autorizzate ex art. 183, comma 6, c.p.c., e, nel merito, accertare iI collegamento occulto rilevante ai sensi dell'art. 147 ter, comma 3, TUF tra le Liste nn. 1 e 3 presentatesi alla precedente assemblea del 10.5.2008. Accertamento che a sua volta comporta: B1a. L'accertamento della nullità totale e/o parziale (a seconda della soluzione che il tribunale vorrà dare alla domanda sub B1b.) per illiceità dell'oggetto ex art. 2379 c.c. per violazione della norma imperativa e inderogabile dell'art. 147 ter, comma 3, TUF della delibera assunta dalla assemblea ordinaria di EPER del 10.5.2008 sul punto 4 all'ordine del giorno di nomina di sei amministratori nella parte in cui ha nominato quale "Consigliere di minoranza" il capolista della Lista n. 3, Avv. C.G.B.. B1b. E quindi l'accertamento del diritto, in applicazione del medesimo art. 147 ter, comma 3, TUF e nel rispetto della volontà assembleare formatasi, del capolista della Lista n. 2, e dunque del prof. avv. XX, di essere riconosciuto "Consigliere di minoranza" di BPER (nel caso, al posto dell'avv. C.G.B.). Ovvero, in via alternativa. B2a. l'accertamento che alla assemblea del 18.4.2009 il capolista della lista n. 3 avv. C.G.B., non era qualificabile come "Consigliere di minoranza", della conseguente nullità totale e/o parziale (a seconda della soluzione che il tribunale vorrà dare alla domanda sub B2b) della delibera 18.4.2009 nella parte in cui non ha previsto di nominare, e non ha nominato, un "Consigliere di minoranza". B2b. E quindi l'accertamento del diritto, in applicazione del medesimo art. 147 ter, comma 3, TUF e nel rispetto della volontà assembleare formatasi, del capolista della Lista n. 2 risultata seconda per numero di voti conseguiti, e dunque del prof. avv. XX, di essere riconosciuto "Consigliere di minoranza" di BPER (nel caso, al posto dell'ultimo degli amministratori della Lista n. 1, di maggioranza, e quindi del dr. Z.M.). C - conseguentemente, accolta una delle domande graduate di accertamento di cui sopra, ordinare alla Banca Popolare dell'Emilia Romagna Società Cooperativa, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, di procedere: C1. In via principale, alla convocazione in C.d.A. del prof. avv. XX per verificare che questi possieda i requisiti di indipendenza richiesti dalla legge e dallo Statuto, di consentirgli di partecipare ai C.d.A. e di esercitare tutti i poteri, le facoltà e i diritti connessi alla carica di Consigliere di amministrazione al posto o del dr. Z.M. o, alternativamente, dell'avv. C.G.B.. C2. In via subordinata, alla convocazione di una nuova assemblea ordinaria della società per la nomina del Presidente del C.d.A. e di sei amministratori, l'ultimo dei quali da trarre, quale "Consigliere di minoranza", dalla Lista risultata seconda per numero di voti conseguiti e che non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Con condanna al pagamento delle spese processuali"
Per il primo convenuto Banca Popolare dell'Emilia Romagna Società Cooperativa: "Rigettare le domande avversarie, in quanto inammissibili e comunque, in via gradata, infondate, in base alle eccezioni, anche pregiudiziali e preliminari di merito, oltre che i motivi tutti, esposti. Con vittoria di spese".
Per il secondo convenuto C.G.B.: "Respingere integralmente le domande attrici in quanto infondate in fatto ed in diritto e comunque inammissibili. Con il favore delle spese".
Per il terzo convenuto Z.M.: "Rigetto integrale delle domande ex adverso per i motivi di cui in narrativa. Con vittoria di spese".
Fatto
Con atto di citazione XX conveniva, davanti all'intestato tribunale di Modena, la Banca Popolare dell'Emilia Romagna e C.G.B. e Z.M. per sentire in principalità dichiarare la nullità dello Statuto della convenuta Banca nella parte in cui in violazione dell'art. 147 ter, comma 3, TUF era stata prevista la votazione annuale dei componenti del C.d.A. espressione della Lista di maggioranza senza contestuale votazione del consigliere espressione della Lista di minoranza che invece era stabilito dovesse rimanere in carica per anni tre (cosiddetto staggered board). E che, per l'effetto, fosse dichiarata la nullità della delibera del 18.4.2009 che aveva nominato i nuovi amministratori di maggioranza senza il rinnovo del consigliere di minoranza. E che, infine, fosse accertato il diritto dell'attore ad essere nominato consigliere di minoranza nella sua qualità di capo della Lista che in sede di rinnovo dei componenti della maggioranza era per numero di voti arrivata seconda.
In via subordinata, ancora per violazione dell'art. 147 ter, comma 3, TUF, l'attore XX chiedeva fosse accertata la nullità della delibera della assemblea della convenuta Banca Popolare dell'Emilia Romagna in data 10.5.2008 nella quale il consigliere di minoranza era stato espresso da una Lista "collegata" ai soci che avevano presentato o votato quella che aveva ottenuta la maggioranza dei voti. E che, per l'effetto, l'adito tribunale lo "riconoscesse" quale attuale consigliere di minoranza.
Si costituivano tutti i convenuti chiedendo, sotto numerosi profili processuali e di merito e di fatto, che fossero rigettate tutte le avversarie domande.
L'istruttoria era soltanto documentale. Le parti, difatti, chiedevano concordemente di precisare le trascritte conclusioni senza avvalersi della facoltà di depositare le memorie istruttorie di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c.
Diritto
1. Deve preliminarmente osservarsi come la prospettazione dell'attore sia nel senso della impugnazione per nullità delle delibere assembleari indicate in parte narrativa. E come, inoltre, l'art. 2379 c.c. stabilisca che le delibere assembleari nulle possano essere impugnate da chiunque vi abbia interesse.
2. Di qui l'illazione per cui, nella sua qualità di capolista, l'attore XX deve ritenersi abbia ex art. 100 c.p.c. un interesse concreto ed attuale all'invalidazione delle delibere de quibus vertitur. E, questo, almeno perché ci() consentirebbe alla Lista cui partecipa di ottenere una nuova votazione del C.d.A.
3. L'attore XX deve quindi ritenersi processualmente legittimato ad impugnare le ridette delibere, mentre cosa diversa é che all'esito dei giudizio la domanda di accertamento delle nullità e quelle conseguenti possano o meno risultare fondate.
4. Non devesi, cioè, confondere la questione della sussistenza o meno di una delle condizioni dell'azione con quella della ricognizione positiva o negativa del diritto oggetto di controversia (cass. 2224/'95).
5. Non esiste giurisprudenza edita in tema di art. 147 ter, comma 3, d.lgs. 58/'98, TUF che così prescrive: "Salvo quanto previsto dall'articolo 2409-septiesdecies del codice civile, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Nelle società organizzate secondo il sistema monastico, il componente espresso dalla lista di minoranza deve essere in possesso dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza determinati ai sensi dell'articolo 148, commi 3 e 4. 11 difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica".
6. Deve essere però ricordato come la Corte regolatrice abbia avuta occasione di statuire sulla "gemella" disposizione contenuta all'art. 148, comma 2, d.lgs. 58/'98, TUF che così prescrive; "La CONSOB stabilisce con regolamento modalità per l'elezione, con voto di lista, di un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza che non siano collegati, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti".
7. In pratica, la Corte suprema ha affermato il carattere indisponibile all'autonomia negoziale del diritto della minoranza a sedere nel collegio sindacale e per tale motivo ha dichiarato illegittimo un contrario patto contenuto nello Statuto (cass. 19150/'07; per l'applicabilità della disciplina anche alle Società cooperative che abbiano emesso azioni quotate, TAR Lazio 4191/'01).
8. Al prudente avviso del collegio, parimenti, dovrebbe essere dichiarata illegittima una clausola statutaria che impedisca alla minoranza di sedere nel C.d.A.
9. E questo per il particolare rilievo che deve essere riconosciuto alle Società disciplinate dal TUF, le cui disposizioni di tutela delle minoranze costituiscono momento indeclinabile di protezione del mercato.
10. Ed è invero chiara, nella appena citata giurisprudenza della Corte suprema, la evocazione di quel comune avviso della dottrina secondo cui nelle Società in parola esiste immanente il conflitto tra investitori e "proprietà". I quali hanno, ciascuno, obbiettivi diversi e che possono anche entrare in collisione.
11. Può in effetti dirsi, in generale, come gli investitori siano piuttosto rivolti alla tutela dei risparmio. Laddove la "proprietà", sempre in via generale, sarà al contrario predisposta al rafforzamento della Società o del Gruppo cui appartiene ed anche a scapito del risparmio
12. Il carattere imperativo ed inderogabile della norma contenuta all'art. 147 ter, comma 3, TUF non può pertanto essere revocato in dubbio. E, questo, perché la norma di che trattasi è stata palesemente introdotta alla generale protezione dei market del ridetto risparmio investito in prodotti finanziari.
13. Ed è per tale ragione che una eventuale violazione statutaria dell'art. 147 ter, comma 3, TUF sarà da sanzionarsi mediante comminatoria di nullità della clausola (cass. 192351'08).
14. Questo tribunale, pur nella consapevolezza dell'ovvio, considera utile far osservare come nessuna influenza possano avere i deliberati di organi anche di alta amministrazione con riferimento al giudizio circa la liceità o meno delle clausole che dispongono il rinnovo annuale dei consiglieri di maggioranza del C.d.A. senza il contestuale rinnovo del consigliere di minoranza che invece rimane in carica per anni tre (cosiddetto staggered board)
15. Il riparto di giurisdizione, che assegna al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi, è troppo noto per dovervi qui ulteriormente insistere (art. 2 l. 2248/1865 all. E) .
16. Peraltro il tribunale non giudica invalida, per contrasto con l'art. 147 ter, comma 3, TUF, la previsione statutaria di staggered board qui pervenuta all'esame. E, questo, perché la minoranza rimane tutelata anche se i consiglieri di maggioranza cambiano nel corso del triennio.
17. L'art. 147 ter, comma 3, TUF - identicamente all'art. 148 TUF contiene inoltre una disposizione anti elusiva laddove è fatto divieto di eleggere un consigliere di minoranza che sia espressione di una Lista anche indirettamente "collegata" ai soci che abbiano presentato o votato quell'altra Lista che abbia riportato il maggior numero di voti.
18. Il "collegamento" di che trattasi, all'esito di una indagine informatica che ha interessato il TUF ed il Codice Civile, mai è stato dal legislatore definito con riferimento al tema che qui ci occupa e che è quello della tutela delle minoranze nelle Società quotate.
19. L'istituto del "collegamento" trova invece una sua definizione con riferimento al tema dei rapporti tra Società.
20. Dapprima deve essere annotato come assieme al divieto di "controllo" di una Società da parte di un'altra, nel TUF sia frequentemente abbinato anche il divieto di un loro "collegamento".
21. Si veda, ad esempio, l'art. 160 TUF che vieta la revisione contabile alle Società "controllate" ovvero "collegate" ed allo scopo di garantirne l'imparzialità. Ancora, ad esempio, si vedano gli artt. 165 ter; 165 quinquies; 165 sexies; tutti rivolti a realizzare la trasparenza dei mercati finanziari.
22. È fondamentale rilevare come, nelle appena citate disposizioni, il legislatore faccia espresso rinvio all'art. 2359 c.c. per la definizione di "controllo" e di "collegamento" tra Società.
23. Per quello che qui interessa, l'art. 2359, comma 3, c.c., stabilisce che debbano essere considerate "collegate" le Società sulle quali un'altra "esercita un'influenza notevole". E, cioè, quando vi siano state "intese" dirette al realizzo di finalità comuni (cass. 15879/'07)
24. La prova della esistenza di un "collegamento" tra Società, a prescindere dalla presunzione iuris tantum di cui al medesimo art. 2359, comma 3, c.c., si risolve quindi in quella della dimostrazione della esistenza di "accordi" volti al conseguimento di risultati comuni.
25. È opinione del tribunale che anche per la prova della esistenza di un "collegamento" tra Lista di minoranza e soci che hanno presentato o votato la Lista di maggioranza, occorra dare dimostrazione di "intese" precisamente rivolte ad un obbiettivo comune.
26. Non sarebbe perciò sufficiente la prova della esistenza di un identico scopo, in assenza della dimostrazione che tra i soci della Lista di minoranza e coloro che hanno presentato o votato quella di maggioranza siano precorse "intese" in ragione di quell'unico fine.
27. Ovviamente, la prova potrà anche essere quella presuntiva semplice di cui all'art. 2729 c.c.
28. Sennonché l'attore XX, unitamente ai convenuti, ha rinunciato alla facoltà di depositare le memorie istruttorie di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c. Ed, invece, ha preferito precisare con immediatezza le conclusioni senza dedurre prova costituenda alcuna.
29. L'attore XX é quindi decaduto, perché il giudice istruttore può concedere il deposito di memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c. soltanto quando ne sia richiesto all'udienza di trattazione ed inoltre perché l'attore XX non ha domandato che il giudice provveda all'ammissione dei mezzi di prova ai sensi dell'art. 183, comma 7, c.p.c. (trib. Piacenza 30.11.2009).
30. L'attore XX potrà pertanto dare dimostrazione del "collegamento" per mezzo, esclusivamente, delle produzioni documentali in atti.
31. Vale la pena di evidenziare che la giurisprudenza della Corte regolatrice, pur essendo il nostro sistema informato al principio di legalità della prova, ammette l'utilizzo di prove cosiddette atipiche e purché introdotte in giudizio nel rispetto del contraddittorio. La citata giurisprudenza fonda la sua convinzione particolarmente sulla previsione contenuta all'art. 116 c.p.c. (cass. 12763/'00; vedi, però, per una distinzione tra prova cosiddetta atipica e nullità della "testimonianza scritta", trib. Nola 28.9.2004).
32. Peraltro, la medesima giurisprudenza permette al giudice di non motivare il mancato utilizzo della prova cosiddetta atipica (cass. 3642/'04). Ciò che consente a questo tribunale di tenere in non cale le "deposizioni scritte" prodotte dall'attore XX.
33. Deve essere comunque aggiunto che con l'introduzione dell'art. 257 bis c.p.c., le "testimonianze scritte" raccolte in forme diverse da quelle prescritte debbono probabilmente essere riguardate oramai come nulle e piuttosto che come semplicemente "atipiche". E soprattutto per la mancanza del preventivo consenso della controparte alla rinuncia del contraddittorio difensivo che è tipico della assunzione davanti al giudice.
34. Da ultimo deve essere osservato come il successivo comportamento di alcuni promotori o votanti la Lista di minoranza del 10.5.2008 - che peraltro avevano sempre manifestato di averla costituita con lo scopo di non permettere all'attore XX di diventare consigliere di minoranza della Banca convenuta – non può essere ritenuto dimostrativo del raggiungimento di specifiche "intese" coi promotori e soci della Lista che ha raccolto la maggioranza dei voti.
35. Come si è detto, la dimostrazione della elusione al diritto della minoranza di sedere nel C.d.A. avrebbe dovuto comportare da parte dell'attore XX Gianpiero la prova della esistenza di specifiche "intese" aventi il comune scopo di non far eleggere consigliere di minoranza l'attore XX.
36. Le domande dell'attore debbono quindi essere respinte in toto.
37. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale di Modena, definitivamente pronunciando nella causa e tra le parti in epigrafe emarginate:
Casi deciso in Modena, addì 26 marzo 2010
Il Presidente
Il Giudice Estensore
Depositata in Cancelleria il 12 APR 2010