Autore: Giovanni Orlandi

La tutela dei diritti dei legittimari lesi nel loro diritto a partecipare alla successione ereditaria

L’azione di riduzione è lo specifico mezzo di tutela dei legittimari ovvero di coloro che debbono in ogni caso, perché la legge riserva loro questo diritto, partecipare alla successione del defunto. Con questa azione il legittimario potrà ottenere la declaratoria di inefficacia delle disposizioni testamentarie e/o delle donazioni che hanno leso la sua quota di legittima. L’azione di riduzione, invero, si compone di tre diverse azioni, strettamente collegate tra loro, e per l’esattezza: a) l’azione di riduzione in senso stretto con la quale si accerta la sussistenza o meno della lesione e la sua entità al fine di fare dichiarare l’inefficacia, in tutto in parte, delle disposizioni  lesive; b) c)  mentre con le altre due azioni, più propriamente dette di restituzione logicamente e cronologicamente successive alla prima, si persegue la finalità di recuperare quanto fuoriuscito dal patrimonio del defunto, in seguito alla declaratoria di inefficacia delle disposizioni lesive conseguente all’esperimento  vittorioso dell’azione di riduzione.

Corte di Cassazione, Sez. 2 – , Sentenza n. 30079 del 19/11/2019 (Rv. 656200 – 01)

La sentenza della Corte di Cassazione qui commentata, offre l’opportunità di fare chiarezza su alcune problematiche inerenti l’azione di riduzione che come sopra è stato illustrato costituisce lo strumento del quale può avvalersi l’erede escluso ( il legittimario pretermesso) in tutto o in parte, per la tutela dei propri diritti.

Il caso

Nella fattispecie una donna aveva ceduto le quote di una società (99%) a due figli. All’apertura della sua successione i restanti figli (pretermessi) avevano  accertato l’assenza di beni relitti. Avevano quindi esperito l’azione di simulazione (dell’atto di cessione delle quote) – per l’accertamento della nullità del negozio dissimulato – preordinata all’azione di riduzione

I principi affermati dalla pronuncia

Il legittimario pretermesso non è chiamato alla successione per il solo fatto della morte del de cuius, potendo acquistare i suoi diritti solo dopo l’esperimento delle azioni di riduzione o di annullamento del testamento. Ne consegue che la condizione della preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, stabilita dell’art. 564 c.c., comma 1, per l’esercizio dell’azione di riduzione, vale soltanto per il legittimario che abbia in pari tempo la qualità di erede, e non anche per il legittimario totalmente pretermesso dal testatore .

Chiariscono gli ermellini, altresì, che una totale pretermissione del legittimario può aversi tanto nella successione testamentaria, quanto nella successione ab intestato e, precisamente: a) nella successione testamentaria, se il testatore ha disposto a titolo universale dell’intero asse a favore di altri, in base alla considerazione che, a norma dell’art. 457 c.c., comma 2, questi non è chiamato all’eredità fino a quando l’istituzione testamentaria di erede non venga ridotta nei suoi confronti; b) nella successione ab intestato (in assenza di testamento), qualora il de cuius si sia spogliato in vita dell’intero suo patrimonio con atti di donazione, sul rilievo che, per l’assenza di beni relitti, il legittimario viene a trovarsi nella necessità di esperire l’azione di riduzione a tutela della situazione di diritto sostanziale che la legge gli riconosce.

Da qui, l’ulteriore conseguenza che il legittimario totalmente pretermesso che impugna per simulazione un atto compiuto dal de cuius a tutela del proprio diritto alla reintegrazione della quota di legittima, agisce, sia nella successione testamentaria, che nella successione ab intestato, in qualità di terzo e non in veste di erede, la cui qualità acquista solo in conseguenza del positivo esercizio dell’azione di riduzione, e non è, come tale, tenuto alla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio di inventario.  Viceversa, se si tratta di azione di simulazione relativa proposta da chi già è erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio dissimulato (come una donazione in favore di un altro erede), l’ammissibilità dell’azione, proposta esclusivamente in funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., è condizionata dalla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario: tale condizione non ricorre, infatti, soltanto quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal patrimonio del defunto.


Testo integrale della sentenza

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 27 luglio 2009 Z.B. evocava, dinanzi al Tribunale di Milano, Z.G., Z.A., Z.M.G., Z.L.A., Z.P.E. e Z.G.M. svolgendo domanda di accertamento della simulazione dei contratti di cessione di quote della società Algia Immobiliare a r.l. stipulati in data (OMISSIS) e (OMISSIS) da G.M. in favore dei figli Z.G. ed A. e per l’effetto dichiarare la nullità delle dissimulate donazioni, con conseguente dichiarazione che la quota del 99% della Algia Immobiliare era di proprietà della de cuius G.M. al momento del decesso, per cui la stessa andava calcolata e divisa tra gli eredi per quote; in via subordinata, chiedeva accertarsi la natura di contratti misti con donazione delle suddette cessioni e per l’effetto, ritenuta prevalente quella liberale, dichiarare la nullità delle donazioni per difetto di forma; in via ulteriormente subordinata, chiedeva pronunciarsi declaratoria di inefficacia delle cessioni per violazione dell’art. 2479 c.c., all’epoca vigente.

Instaurato il contraddittorio, nella resistenza dei convenuti Z.G. ed A., che eccepivano la carenza di legittimazione e di interesse ad agire dell’attore, nonchè la insussistenza della dedotta simulazione ovvero la prescrizione, nonchè l’acquisto per usucapione dei diritti, con conseguente infondatezza delle domande, mentre aderiva alla domanda attorea Z.M.G., ed in seguito anche la germana Z.L.A., veniva disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Algia Immobiliare s.r.l.. L’incombente veniva assolto dall’attore ed il Tribunale adito, rimasta contumace la società chiamata in giudizio e dichiarata l’inammissibilità delle domande riconvenzionali proposte da Z.L.A. per intervenuta decadenza ex artt. 166 e 167 c.p.c., accertava la carenza di legittimazione attiva di Z.B. e M.G. rispetto alle domande di simulazione, di nullità e di accertamento della riferibilità del 99% delle quote della chiamata alla de cuius, nonchè di divisione, giacchè trattandosi di soggetti totalmente pretermessi dall’eredità di G.M., nessuna domanda di reintegrazione della legittima ovvero di accertamento della qualità di erede pretermesso o di riduzione della donazioni era stata dagli stessi proposta.

In virtù di rituale appello interposto, con separati atti di citazione, da Z.B., da una parte, e dalle germane, dall’altra, poi riuniti nel corso del giudizio, con il quale lamentavano che il giudice di prime cure avesse dichiarato inammissibili le domande sull’erroneo presupposto del difetto di interesse ad agire, la Corte di appello di Milano, nella resistenza degli appellati Z.G. ed A., rimaste contumaci Z.P.E. e G.M., nonchè l’Algia Immobiliare s.r.l., accoglieva parzialmente gli appelli proposti da Z.M.G. e B., mentre dichiarava inammissibile quello di L.A. (per tardività della riconvenzionale) e le restanti domande, e in parziale riforma della decisione impugnata dichiarava che gli atti di cessione di 19.800 quote ciascuno della Algia Immobiliare, pari al complessivo valore del 99% del capitale sociale, da parte di G.M. in favore di Z.G. ed A. costituivano vendite simulate, dissimulando donazioni nulle per vizio di forma e per l’effetto le indicate quote sociali appartenevano al compendio immobiliare di G.M. vedova Z., deceduta l'(OMISSIS), dal quale erano da considerare come mai fuoriuscite; dichiarava interamente compensate fra le parti costituite le spese di entrambi i gradi di giudizio.

A sostegno della adottata sentenza la Corte distrettuale evidenziava, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva delle parti appellanti quanto alla divisione del compendio ereditario, spettante solo a chi già riveste la posizione di coerede; nel merito, accoglieva i motivi di gravame relativi all’accertamento della simulazione, in quanto preferito l’orientamento giurisprudenziale che non prevedeva come necessario l’esercizio contestuale dell’azione di riduzione, per avere il legittimario pretermesso già un proprio attuale interesse a far accertare l’effettiva consistenza e composizione del patrimonio ereditario nonchè del donatum.

Aggiungeva che il carattere simulato delle alienazioni emergeva dal fatto che gli apparenti acquirenti non avevano minimamente allegato elementi di prova idonei a comprovare l’avvenuto pagamento, limitandosi a riferire di avere versato per contanti le rendite, non sufficienti al riguardo le dichiarazioni dell’alienante di essere stato pagato, ancorchè rese in un atto pubblico, provenendo da una delle parti dell’accordo simulatorio. Concludeva che la fattispecie integrava una ipotesi di compravendita dissimulante un’effettiva donazione, che però era nulla per difetto di forma.

Infine quanto alla pretesa usucapione delle quote sociali dedotta dagli appellanti, veniva rilevato che solo dai verbali di assemblea successivi al 1989 si faceva chiaro riferimento all’esistenza di tre soci; aggiungeva che comunque Z.A. e G. avevano preso parte all’accordo simulatorio inerente alla cessione delle predette quote per cui non poteva ritenersi il loro possesso acquisito in buona fede ex art. 1611 c.c..

Avverso l’indicata sentenza della Corte di Appello di Milano hanno proposto ricorso per cassazione Z.G. ed A., che risulta articolato su sette motivi, al quale hanno resistito Z.B., da una parte, e Z.L.A. e M.G., dall’altra, con due separati controricorso.

In prossimità della pubblica udienza le parti controricorrenti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Va pregiudizialmente rilevato il mancato perfezionamento della notificazione del ricorso alla ALGIA Immobiliare s.r.l., in ordine alla quale carenza il Collegio ritiene di non dover assumere alcun provvedimento ai sensi degli artt. 291 e 331 c.p.c.. Infatti pur trattandosi di una parte rimasta contumace per l’intero giudizio (sia in primo sia in secondo grado), per cui i fatti allegati da parte attrice non possono ritenersi non contestati ovvero escludere che l’attore debba fornire la prova di tutti i fatti costituitivi del diritto dedotto in giudizio, tuttavia sulla base della medesima prospettazione delle parti costituite nel giudizio non viene allegato che la società sia titolare della posizione passiva relativa al diritto di cui parte attrice ha chiesto l’affermazione (cfr. Cass., Sez. Un., 16 febbraio 2016 n. 2951).

In altri termini, l’azione di simulazione è esercitata nei confronti degli eredi della de cuius, Z.A. e G., per far valere la natura di donazione degli atti di cessione della Algia Immobiliare, ragione per la quale le quote della società costituiscono l’oggetto del diritto fatto valere, ma la cui titolarità passiva grava esclusivamente sui germani Z. convenuti.

Del resto è consolidata ed univoca la giurisprudenza per cui la carenza di legittimazione, attiva o passiva che sia, può essere eccepita in ogni grado e stato del giudizio e può essere rilevata dal giudice d’ufficio (da ultimo, Cass. 4 dicembre 2018 n. 31313).

Passando al merito del ricorso, con il primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., per avere il giudice distrettuale disposto la compensazione delle spese di lite anche rispetto alla posizione di Z.M.G. totalmente soccombente in entrambi i gradi di giudizio.

Il motivo è privo di fondamento.

Lo stesso si rivolge nei confronti della decisione della Corte di appello di compensare integralmente – per entrambi i gradi – le spese di lite pur non ricorrendo l’ipotesi della reciproca soccombenza, che insieme all’assoluta novità della questione trattata o del mutamento della giurisprudenza, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., così come modificato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla L. 10 novembre 2014, n. 162 (applicabile ai procedimenti introdotti a decorrere dall’11 dicembre 2014), avrebbe potuto legittimare un simile provvedimento. Prima ancora di verificare se le ragioni ravvisate dalla Corte di appello di Milano siano ascrivibili ad una delle ipotesi tipiche previste dalla norma testè citata, occorre rilevare che, con sentenza del 19 aprile 2018, n. 77, la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 92 c.p.c., comma 2, nella parte in cui non consente, nelle ipotesi di soccombenza totale, di compensare parzialmente o per intero le spese di lite anche ove ricorrano gravi ed eccezionali ragioni, diverse da quelle tipizzate dal legislatore.

Gli effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale retroagiscono fino al momento dell’introduzione nell’ordinamento della norma dichiarata illegittima. Pertanto, l’apprezzamento della sussistenza del vizio denunciato con il ricorso dev’essere fatto con riferimento alla situazione normativa determinata dalla pronuncia di incostituzionalità.

Questa Corte – a seguito della pronuncia del giudice delle leggi – ha affermato il principio di diritto secondo cui: “Poichè gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità retroagiscono alla data di introduzione nell’ordinamento del testo di legge dichiarato costituzionalmente illegittimo, nel caso in cui con un ricorso per cassazione sia denunciata ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – la violazione dell’art. 92 c.p.c., comma 2 (nel testo modificato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 13, comma 1, convertito, con modificazioni, nella L. 10 novembre 2014, n. 162), che la Corte costituzionale, con sentenza 19 aprile 2018, n. 77, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, la valutazione della fondatezza o meno del ricorso deve farsi con riferimento alla situazione normativa determinata dalla pronuncia di incostituzionalità, essendo irrilevante che la decisione impugnata o addirittura la stessa proposizione del ricorso siano anteriori alla pronuncia del Giudice delle leggi” (Cass. 14 febbraio 2019 n. 4360).

In applicazione di tale principio, deve rilevarsi, pertanto, che le ragioni poste a fondamento della decisione impugnata rispondono certamente alle caratteristiche di gravità ed eccezionalità che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale, giustificano la compensazione delle spese processuali.

Del resto, quanto partitamente a Z.M.G., per tutta la durata del giudizio la convenuta non è mai stata destinataria di una domanda nei suoi confronti, ed anzi la stessa ha aderito alla domanda attorea svolta nei confronti dei soli ricorrenti, per cui non può nella specie neanche invocarsi il principio della soccombenza.

Con il secondo motivo è denunciata la violazione o la falsa applicazione dell’art. 81 c.p.c., artt. 1414 e 1415 c.c., nonchè dell’art. 554 c.c., per avere la corte territoriale ritenuto legittimati ad agire Z.B. e M.G. senza che gli stessi avessero mai esercitato azione di riduzione. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, la mancanza di legittimazione ad agire per la reintegrazione della massa ereditaria discenderebbe proprio dal mancato esercizio nel presente giudizio di un’azione di riduzione.

Con il terzo mezzo i ricorrenti nel denunciale la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1414,1415,1417,2697 e 2729 c.c., insistono nel sostenere che in caso di mancato contestuale esercizio dell’azione di simulazione e dell’azione di riduzione, il legittimario pretermesso non potrebbe beneficiare del regime probatorio che l’art. 1417 c.c., riservato ai terzi e ai creditori, con la conseguenza che non potrebbe provare l’esistenza del negozio dissimulato nè a mezzo di testimoni, nè a mezzo di presunzioni e neanche si potrebbe avvantaggiare dell’inversione dell’onere della prova circa l’effettivo pagamento del prezzo del corrispettivo pattuito nel negozio dissimulato. I due motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto parzialmente sovrapponibili, oltre che argomentativamente conseguenziali, sono infondati.

Come questa Corte ha già avuto modo di precisare, il legittimario pretermesso non è chiamato alla successione per il solo fatto della morte del de cuius, potendo acquistare i suoi diritti solo dopo l’esperimento delle azioni di riduzione o di annullamento del testamento. Ne consegue che la condizione della preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, stabilita dell’art. 564 c.c., comma 1, per l’esercizio dell’azione di riduzione, vale soltanto per il legittimario che abbia in pari tempo la qualità di erede, e non anche per il legittimario totalmente pretermesso dal testatore (Cass. n. 28632 del 2011). Ora, una totale pretermissione del legittimario può aversi tanto nella successione testamentaria, quanto nella successione ab intestato e, precisamente: a) nella successione testamentaria, se il testatore ha disposto a titolo universale dell’intero asse a favore di altri, in base alla considerazione che, a norma dell’art. 457 c.c., comma 2, questi non è chiamato all’eredità fino a quando l’istituzione testamentaria di erede non venga ridotta nei suoi confronti; b) nella successione ab intestato, qualora il de cuius si sia spogliato in vita dell’intero suo patrimonio con atti di donazione, sul rilievo che, per l’assenza di beni relitti, il legittimario viene a trovarsi nella necessità di esperire l’azione di riduzione a tutela della situazione di diritto sostanziale che la legge gli riconosce (Cass. n. 19527 del 2005; Cass. n. 13804 del 2006; Cass. n. 28632 del 2011; Cass. n. 16635 del 2013).

Di qui, l’ulteriore conseguenza che il legittimario totalmente pretermesso che impugna per simulazione un atto compiuto dal de cuius a tutela del proprio diritto alla reintegrazione della quota di legittima, agisce, sia nella successione testamentaria, che nella successione ab intestato, in qualità di terzo e non in veste di erede, la cui qualità acquista solo in conseguenza del positivo esercizio dell’azione di riduzione, e non è, come tale, tenuto alla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio di inventario (Cass. n. 16635 del 2013; in senso conf., Cass. n. 12496 del 2007). Viceversa, se si tratta di azione di simulazione relativa proposta da chi già è erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio dissimulato (come una donazione in favore di un altro erede), l’ammissibilità dell’azione, proposta esclusivamente in funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., è condizionata dalla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario (Cass. n. 15546 del 2017, in motiv.: “l’azione di simulazione relativa proposta dall’erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del “de cuius” stipulato con un terzo, che si assume lesivo della quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio dissimulato (nella specie una donazione in favore di un altro erede), deve ritenersi proposta esclusivamente in funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., con la conseguenza che l’ammissibilità dell’azione è condizionata dalla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario”): tale condizione non ricorre, infatti, soltanto quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal patrimonio del defunto (Cass. n. 15546 del 2017: “l’esigenza del rispetto di tale condizione non ricorre quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva dell’atto consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, in realtà mai usciti dal patrimonio del defunto”; conf., Cass. n. 4400 del 2011).

Nel caso di specie, come in precedenza esposto, i giudici del merito hanno accertato che la de cuius, con gli atti dispositivi del suo patrimonio, aveva, in realtà, esaurito l’intero asse ereditario, in assenza di altri beni relitti.

Con la conseguenza che la corte di merito ha fatto buon governo dei principi sopra illustrati, non avendo i ricorrenti contestato con le critiche mosse che si versi in ipotesi di legittimari totalmente pretermessi dalla successione della de cuius, ragione per la quale va escluso che l’attore avrebbe dovuto accettarne l’eredità con beneficio di inventario ai fini dell’esperimento dell’azione di simulazione dei contratti di cessione di quote della società Algia Immobiliare s.r.l., stipulati il (OMISSIS) ed il (OMISSIS), in quanto preordinati esclusivamente al successivo eventuale esercizio dell’azione di riduzione delle donazioni che tale atti, in ipotesi, dissimulano.

Per completezza va osservato, altresì, che nella sentenza (pagg. 14 e 15 della decisione impugnata) viene dato atto che Z.M.G. ha precisato che era pendente dinanzi al Tribunale di Milano altro giudizio in cui lei e Z.B. avevano impugnato con azione di riduzione il testamento olografo di G.M. vedova Z. del (OMISSIS) pubblicato l’1.10.1999, che li aveva totalmente pretermessi, nominando quali unici eredi Z.A. e G., causa che era stata sospesa in attesa di definizione del presente giudizio.

Con il quarto mezzo i ricorrenti lamentano – in via di subordine l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in particolare l’avere la corte territoriale ritenuto non provato l’effettivo pagamento del prezzo pattuito per la cessione delle quote della Algia s.r.l. omettendo completamente di esaminare un’ulteriore e significativa richiesta istruttoria, reiterata in appello, circa l’effettivo pagamento della rendita vitalizia. Di tutto ciò non vi è alcuna menzione nella sentenza impugnata, che oltre a non riportare la corposa prova per testi, non riporta neanche il dedotto interrogatorio formale.

Anche il quarto motivo è privo di fondamento.

Occorre muovere dal rilievo che – come questa Corte ha affermato a più riprese (ex multis, Cass. n. 13375 del 2009) – il giudice del merito non è tenuto ad ammettere i mezzi di prova dedotti dalle parti ove ritenga sufficientemente istruito il processo e ben può, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali insindacabili in cassazione, non ammettere la dedotta prova testimoniale quando, alla stregua di tutte le altre risultanze di causa, valuti la stessa come inconducente. Trattasi di valutazione demandata al potere discrezionale del giudice di merito con apprezzamento che, se congruamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimità.

A detta regola fa da pendant il principio – anch’esso ripetutamente affermato da questa Corte (cfr., ex pluribus, Cass. n. 828 del 2007; Cass. n. 2272 del 2007; Cass. n. 16499 del 2009) – per cui spetta al giudice di merito, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, fra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei falli ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova. In questo potere discrezionale rientra anche la facoltà di escludere la rilevanza di una prova mediante un giudizio che può essere anche implicito, cioè risultante dal tenore della motivazione, non essendo il giudice obbligato ad esplicitare per ogni mezzo istruttorie le ragioni per cui egli lo ritenga irrilevante, ovvero, più in generale, ad enunciare specificamente che la controversia può essere decisa senza l’assunzione dei mezzi di prova richiesti dalle parti oppure in base a quelli già assunti e senza necessità di ulteriori acquisizioni (cfr. Cass. n. 2404 del 2000; Cass. n. 9942 del 1998).

Nella specie la corte territoriale, nel ritenere non assolto l’onere della prova dai convenuti/appellati, per il c.d. principio di prossimità della prova, ha in via preliminare focalizzato la propria attenzione sulla circostanza che non potessero essere sufficienti le dichiarazioni dell’alienante di essere stato pagato, quand’anche contenute in un atto pubblico – in cui peraltro si dava atto che il versamento del corrispettivo delle cessioni avveniva nella forma di costituzione di rendite vitalizie a favore della venditrice – in quanto provenienti da una delle parti partecipanti all’accordo simulatorio. Inoltre ha aggiunto che non potevano essere considerate a tal fine le attestazioni, coeve alle cessioni, di avvenuto pagamento in via definitiva riportate sul libro soci, nè la successiva (in data 06.06.1999) costituzione in pegno delle quote sociali a favore di G.M., in quanto anche in detti casi si trattava comunque di atti provenienti e formati dagli stessi soggetti partecipanti all’accordo simulatorio. A fronte di ciò la corte distrettuale rilevava una serie di elementi di giudizio di natura indiziaria che, di converso, deponevano per la natura di donazione degli atti di cessione in contestazione: la nomina, financo nel testamento, dei ricorrenti quali unici eredi del suo patrimonio, pretermettendo totalmente gli altri cinque figli; la circostanza che nella costituzione del pegno aveva partecipato anche l’attore che pure non aveva preso parte alle cessioni del 1981 e del 1983.

Orbene, il procedimento logico – giuridico sviluppato nell’impugnata decisione a sostegno delle riportate conclusioni è ineccepibile in quanto logico e razionale, oltre ad essere frutto di una completa valutazione delle risultanze di causa.

Coerentemente, quindi, il giudice di merito non ha ammesso i mezzi di prova chiesti dai ricorrenti volti a dimostrare circostanze di fatto che, seppure con motivazione non espressa, ma desumibile per implicito dal complesso delle argomentazioni offerte in sentenza, sono state ritenute nella sostanza inattendibili, alla stregua degli elementi emergenti dagli atti processuali: si tratta di un giudizio sorretto da congrua e non apparente motivazione che sfugge quindi ai sindacato in questa sede di legittimità.

Con il quinto motivo i ricorrenti nel lamentare l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio censurano la sentenza per non avere ritenuto provato l’esercizio di un possesso ad usucapendum delle quote societarie in oggetto prima del 1989. In altri termini, sarebbero stato omesso l’esame di tutte le ulteriori e significative richieste istruttorie circa la prova della presenza alle assemblee sociali della Algia dei ricorrenti in qualità di soci effettivi della stessa sin dal 1981 ovvero dal 1983, circostanza ampiamente discussa tra le parti nel corso del giudizio.

Con il sesto motivo è denunciata la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1161 c.c., per avere escluso la corte territoriale la buona fede possessoria, senza tenere conto che nella specie l’esercizio del possesso sulle quote della Algia da parte dei ricorrenti corrispondeva alla concreta volontà manifestata dalla de cuius, tant’è che il loro possesso si era protratto per oltre dieci anni proprio nel lasso di tempo in cui la donante era ancora in vita.

I due motivi – suscettibili di trattazione congiunta, data la loro connessione tematica ed argomentativa – risultano privi di pregio.

Premesso che la denunciata violazione dell’art. 1161 c.c., presuppone una ricostruzione fattuale alternativa, smentita dalla sentenza, oramai l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; in definitiva la norma in parola consente il ricorso solo in presenza di omissione della motivazione su un punto controverso e decisivo (dovendosi assimilare alla vera e propria omissione le ipotesi di “motivazione apparente”, di “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e di “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione: così Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014 n. 8053 e n. 8054; Cass. 8 ottobre 2014 n. 21257), omissione che qui non si rileva affatto, avendo la Corte locale motivato la propria decisione sia quanto alla ritenuta mala fede dei ricorrenti al momento della sottoscrizione delle simulate vendite sia in relazione al dies a quo per il computo del ventennio necessario al possesso ad usucapionem.

Va osservato, infatti, che la Corte di merito ha chiaramente precisato che il possesso dei fratelli Z.A. e G. non poteva che essere stato acquistato in mala fede, ponendo in essere una vendita apparente in luogo della donazione dissimulata, ben consapevoli di arrecare un futuro pregiudizio ai diritti dei fratelli quali legittimari.

Inoltre, sulla base dell’esame complessivo dei plurimi elementi di giudizio (tutti riportati) la pronuncia ha valorizzato nella motivazione, quanto al dies a quo, la circostanza che nei verbali di assemblea solo dopo il 1989 si facesse chiaro riferimento all’esistenza di tre soci, Z.A., G. e B., mentre tutti gli altri erano contraddetti, come la lettera del 27.4.1987 del Dott. Gi.Fr., consulente della de cuis, all’avv. Fagetti, in cui verrebbe adombrata ancora una proprietà della Algia s.r.l. in capo a G.M..

Appare quindi evidente che la mala fede e l’epoca del decorso utile del tempo ad usucapionem sono stati individuati senza margini di incertezza, mentre il dissenso dei ricorrenti risiede in una valutazione alternativa del materiale probatorio e per tali ragioni i vizi denunciati non possono essere emendato in sede di legittimità.

Con il settimo ed ultimo motivo i ricorrenti denunciano la violazione o la falsa applicazione dell’art. 1161 c.c., comma 2 e art. 1165 c.c., per avere la corte di merito ritenuto interrotto il decorso del termine di esercizio del possesso ad usucapendum con la introduzione da parte dei legittimari pretermessi di un giudizio volto alla riduzione delle diposizioni testamentarie di G.M. e dunque di un’azione genericamente volta al recupero dell’intero asse ereditario, mentre sarebbe stato necessario l’esperimento di una domanda giudiziale specificamente volta al recupero del bene determinato sul quale il possesso medesimo veniva esercitato. Nella specie la domanda giudiziale volta alla reintegrazione nel possesso delle quote sociali della Algia è stata avanzata dai legittimari pretermessi solo con l’introduzione del presente giudizio (atto di citazione notificato il 27.07.2009/03.08.2009) mentre la stessa corte colloca la data di inizio del possesso nel maggio 1989.

Il motivo va accolto nei limiti di seguito illustrati.

Rileva il Collegio che correttamente la corte ha ravvisato il rapporto di pregiudizialità tra il giudizio di riduzione delle disposizioni testamentarie di G.M. vedova Z. introdotto dai legittimari pretermessi Z.M.G. e B. con atto di citazione notificato il 27.07.2000, disponendone la sospensione ex art. 295 c.p.c.; tuttavia per ottenere che siffatto atto produca anche l’effetto interruttivo di cui l’art. 1165 c.c., laddove fa rinvio all’art. 2943 c.c. (previsione la quale stabilisce che le regole generali sulla prescrizione e quelle relative alle cause di sospensione, d’interruzione ed al computo dei termini, si osservano, in quanto applicabili, all’usucapione) occorre un puntuale accertamento sulla circostanza che l’atto che ha instaurato il giudizio contenga la manifestazione di volontà – anche in forma implicita – di riacquistare il possesso delle quote cedute della Algia al patrimonio della de cuius.

Diversamente, in ipotesi di difetto di una volontà in tal senso, il dies a quo dell’interruzione del possesso ad usucapionem va fatto risalite alla data di introduzione del presente giudizio, 27.07/03.08.2009, con esigenza di un accertamento specifico della data dei verbali di assemblea dai quali è stato desunto un possesso delle quote sociali.

Infatti, costituisce orientamento consolidato di questa Corte il principio secondo cui in tema di possesso ad usucapionem, con il rinvio fatto dall’art. 1165 c.c. all’art. 2943 c.c., la legge elenca tassativamente gli atti interruttivi, cosicchè non è consentito attribuire efficacia interruttiva ad atti diversi da quelli stabiliti dalla norma, per quanto con essi si sia inteso manifestare la volontà di conservare il diritto, giacchè la tipicità dei modi di interruzione della prescrizione non ammette equipollenti (Cass. 12 settembre 2000 n. 12024; Cass. 21 maggio 2001 n. 6910; Cass. 1 aprile 2003 n. 4892; Cass. 11 giugno 2009 n. 13625). D’altra parte, come pure ripetutamente affermato da questa Corte, non può riconoscersi efficacia interruttiva del possesso se non ad atti giudiziali diretti ad ottenere “ope iudicis” la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapente (v. Cass. 23 dicembre 2010 n. 26018) o comunque ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa; proprio dal limite di compatibilità con la natura dell’usucapione che l’art. 1165 c.c., pone all’applicazione del rinvio alle disposizioni generali sulla prescrizione, si ricava che non può esservi interruzione dell’usucapione senza la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa o senza atti giudiziari diretti a privare il possessore del possesso. In coerenza agli evidenziati principi questa Corte (Cass. 19 giugno 2003 n. 9845) ha rilevato che neppure la messa in mora o la diffida (pur considerati interruttivi della prescrizione dall’art. 2943 c.c., richiamato dall’art. 1165 c.c.) possono costituire atti interruttivi dell’usucapione.

Ne discende che il giudice di appello nel riconoscere all’introduzione del giudizio di riduzione efficacia di atto interruttivo dell’usucapione avrebbe dovuto argomentare il convincimento non essendo sufficiente il riferimento ad una richiesta “genericamente formulata”.

– E d’altro canto, nella diversa ipotesi sopra riportata, diverrebbe assolutamente necessario la individuazione della data di inizio del possesso.

In conclusione, va accolto il settimo motivo di ricorso, rigettati tutti i restanti.

La sentenza impugnata va cassata in relazione alla censura accolta, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano che, ai fini dell’eccezione di usucapione, procederà all’esame delle risultanze istruttorie alla luce dei principi sopra illustrati.

Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, a norma dell’art. 385 c.p.c., u.p..

PQM

La Corte, accoglie il settimo motivo di ricorso, respinti i restanti;

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 2 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2019

 

Appalto, vizi dell’opera e Consulenza Tecnica Preventiva. La reclamabilità del provvedimento di rigetto

Con il provvedimento in oggetto il Tribunale di Reggio Emilia ha accolto la nostra impostazione difensiva affermando che, contro il provvedimento di rigetto del ricorso per Consulenza Tecnica Preventiva (ex art. 696 bis cpc) è inammissibile il reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., così respingendo la domanda della parte istante che è stata condannata alle spese del giudizio.

Nella fattispecie un Condominio aveva presentato un ricorso per Consulenza tecnica preventiva ai fini di composizione della lite (ex art. 696 bis c.p.c.) onde fare accertare l’esistenza di vizi asseritamente afferenti opere di sostegno di un piano dell’edificio. Il Tribunale, accogliendo le tesi difensive dei resistenti, aveva rigettato il ricorso ritenendo che fossero ormai trascorsi i termini prescrizionali.

Avverso tale provvedimento il Condominio aveva poi proposto reclamo, al quale avevano resistito i convenuti, nonché il terzo chiamato. Il Tribunale, in composizione collegiale, ha dichiarato inammissibile il reclamo ricordando che nel nostro ordinamento, i mezzi di impugnazione sono tassativi e che, pertanto, non è possibile l’impiego di mezzi impugnatori diversi da quelli previsti o il loro impiego analogico. Nel caso oggetto di scrutinio, in particolare, stante la natura non cautelare dell’istituto scelto dal Condominio non si palesava alcun pericolo di dispersione della prova.

Per leggere il provvedimento accedere al seguente link:

Ordinanza collegiale del Tribunale Reggio Emilia in data 20 febbraio 2020

 

Diritto alla provvigione, intervento del mediatore, Tribunale di Reggio Emilia

Questa sentenza, relativa ad una causa che abbiamo patrocinato in materia di diritto alla provvigione, è pubblicata anche sul sito Ricerca giuridica e disponibile al seguente link.

Massima

“Il diritto al compenso non sussiste quando, dopo una prima fase di trattative avviate con l’intervento del mediatore senza risultato positivo, le parti siano successivamente pervenute alla conclusione dell’affare per effetto d’iniziative nuove, in nessun modo ricollegabili con le precedenti o da queste condizionate.”

*** *** ***

Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano
IL TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA
Seconda sezione civile

In composizione monocratica, il Giudice, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 000/00 r.g., promossa da:

AGENZIA IMMOBILIARE. elettivamente domiciliata in Reggio Emilia, presso lo studio dell’Avv. …..che la rappresentata e la difende come da delega a margine dell’atto di citazione; Attrice
contro
L.P. elettivamente domiciliata in Reggio Emilia, presso lo studio dei l’Avv. Giovanni Orlandi che la rappresenta e la difende come da delega in calce alla copia dell’atto di citazione notificato; Convenuto

CONCLUSIONE

Il procuratore di parte, attrice conclude come da udienza del 19/10/2010;
Il procuratore di parte convenuta conclude come da udienza del 19/10/2010;

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione naturalmente, notificato l’attrice Agenzia Immobilare ha convenuto in giudizio L.P. per sentirla condannare al pagamento della somma di € 6-500,00 quale provvigione asseritamente dovuta per l’attività di mediazione svolta in occasione della compravendita di un immobile sito in Correggio.
Si costituiva in giudizio la convenuta contestando in fatto e in diritto la domanda attorea di cui chiedeva il rigetto.
Assunte le prove orali e disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali, all’udienza dei 19/10/2010 le parti discutevano oralmente la causa che veniva trattenuta in decisione ai sensi del disposto dell’art. 281 quinquies, comma 2, c.p.c.

2. La domanda attorea (cioè dell’Agenzia, ndr.) è infondata. Giova evidenziare, in diritto, che in tema di mediazione, al fine del riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso quando tra le parti poste in relazione dal mediatore si sia costituita un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di essa ad aprire per la esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7994 del 0210412009).
Per aversi diritto alla provvigione non basta che l’affare sia stato concluso, ma, in forza dell’art. 1755 c.c., occorre che la conclusione sia avvenuta per effetto dell’intervento del mediatore, il quale, cioè, deve avere messo in relazione i contraenti con un’attività causalmente rilevante ai fini della conclusione del medesimo affare (tra le altre, cfr. Sez. 3, Sentenza n. 15880 del 06107/2010; Cass Sez, 3, Sentenza n. 23842 del 18/09/2008).
Perché sorga il diritto alla provvigione è necessario verificare che l’affare si sia concluso, bastando, a tal fine, che la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’opera svolta, ancorché quest’ultima consista nella semplice attività di reperimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella segnalazione dell’affare, sempre che l’attività costituisca il risultato utile di una ricerca fatta, dal mediatore, che sia stata poi valorizzata dalle parti.
In particolare, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “il diritto del mediatore alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, pur non richiedendosi che, tra l’attività del mediatore, e la conclusione dell’affare, sussista un nesso eziologico diretto ed esclusivo, ed essendo, viceversa, sufficiente che, anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo, la “messa in relazione” delle stesse costituisca l’antecedente indispensabile per pervenire, attraverso fasi e vicende successive, alla conclusione del contratto. Ne consegue che la prestazione del mediatore ben può esaurirsi nel ritrovamento e nell’indicazione di uno dei contraenti, indipendentemente dal suo intervento nelle varie fasi delle trattative sino alla stipula del negozio, sempre, che la prestazione stessa possa legittimamente ritenersi conseguenza prossima o remota della sua opera, tale, cioè, che, senza di essa, il negozio stesso non sarebbe stato concluso, secondo i principi della causalità adeguata (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3438 del 08/03/2002).
Il diritto al compenso non sussiste, per contro, quando, dopo una prima fase di trattative avviate con l’intervento del mediatore senza risultato positivo, le parti siano successivamente pervenute alla conclusione dell’affare per effetto d’iniziative nuove, in nessun modo ricollegabili con le precedenti o da queste condizionate. Qualora detta assoluta autonomia della seconda attività di mediazione non sussista e l’affare sia concluso per l’intervento di più mediatori (congiunto o distinto, contemporaneo o successivo, concordato o autonomo, in. base allo stesso incarico o a più incarichi) a nonna dell’art. 1758 c.c., ciascuno di essi ha diritto ad una quota di provvigione (Cass. Sez. III, Sentenza n. 5952 del 18/03/2005).
Secondo i principi che regolano l’onere probatorio incombe sul mediatore fornire la prova dell’esistenza di utile valido contributo causale tra la propria attività e la conclusione dell’affare: detta prova non può tuttavia essere fornita semplicemente dimostrando la successione cronologica tra attività del mediatore e conclusione dell’affare, in base al paralogismo ‘post hoc, ergo propter hoc (Cass. Sez. 3 – Sentenza n. 5760 del 11/06/1999).
In applicazione di questo principio la Suprema Corte, con una condivisibile decisione, ha confermato una sentenza di merito che aveva ritenuto che per dimostrare il suddetto nesso causale non fosse sufficiente la prova, da parte del mediatore, di avere accompagnato l’acquirente a visitare l’immobile, ne’, addirittura di avere appianato contrasti in ordine alle modalità di pagamento del prezzo, ne’ che l’acquirente si era più volte recato nella sede del mediatore.

3. Ciò posto in diritto, l’istruttoria ha dimostrato, in fatto, che l’intervento dell’agenzia immobiliare, attrice non ha fornito quel contributo causale necessario che, secondo i principi della causalità adeguata, ha consentito la conclusione dell’affare.
L’istruttoria ha piuttosto dimostrato che, pur essendovi stato tra la convenuta e l’agenzia immobiliare attrice un primo contatto che non ha condotto ad alcun risultato positivo – contatto, si precisa neppure riconducibile ad una vera e propria trattativa, – la conclusione dell’affare si è verificata per effetto d’iniziative nuove, in nessun modo ricollegabili ai precedenti contatti avuti con l’Agenzia Immobiliare o da questi condizionate.
In sede di interrogatorio formale, la convenuta ha dichiarato che, interessata all’acquisto di un immobile in Correggio, contattava varie Agenzie e, in particolare, avendo notato nella vetrina dell’agenzia attrice l’avviso di vendita, di un appartamento, entrava per avere notizie su di esso. Nell’occasione — prosegue la convenuta – l’impiegato dell’agenzia le disse che vi erano altre possibilità, di acquisto diverse da quell’appartamento e le indicò l’immobile per cui è causa, mostrandole le planimetrie. La convenuta, considerato che si trattava di un immobile da ristrutturare e eccessivamente costoso dimostrò il suo disinteresse. A quel punto la Sig.ra L.P. forniva il suo numero di telefono all’impiegato che si era dimostrato disponibile a farle pervenire notizie qualora avesse trovato soluzioni conformi alle sue esigenze. Qualche giorno dopo, Contattata dall’impiegato dell’agenzia, si recò su invito di questo presso l’immobile, confermando all’esito della visita il suo disinteresse in ragione del prezzo eccessivo e della necessità di ristrutturazione dell’immobile.
Secondo quanto dichiarato dalla convenuta, i due si congedarono senza alcun impegno e non vi furono altri contatti con l’agenzia.
Successivamente – prosegue, la Sig.ra L.P. – essa contattò altre agenzie, tra cui l’Agenzia G. che tra le varie proposte d’acquisto le mostrò anche la villetta che già l’Agenzia Immobiliare le aveva mostrato.
Originariamente, non interessata all’acquisto, la convenuta, che nel frattempo non aveva trovato altre soluzioni, decise di valutare l’offerta che l’Agenzia G. le aveva fatto ad un prezzo notevolmente inferiore a quello che le aveva proposto l’Agenzia Immobiliare (€ 450.000,00 anziché 530.000), infine, si determinò all’acquisto per il prezzo di € 430.000,00.
Il teste M.G., comproprietario dell’immobile insieme al fratello, ha negato di essere stato contattato dall’Agenzia Immobiliare per essere informato del fatto che la Sig.ra L.P. era interessata all’acquisto e che a tale scopo non fu contattato nemmeno suo fratello e ciò benché detta agenzia fosse una di quelle cui avevano dato l’incarico di reperire potenziali acquirenti.
Il teste ha inoltre dichiarato che più volte lui e suo fratello si incontrarono con la convenuta e suo marito per la trattativa presso l’Agenzia G. alla presenza del titolare dell’agenzia stessa o di suo figlio. Durante dette trattative, dice il teste, le parti raggiunsero l’accordo sul prezzo, originariamente troppo alto per la convenuta e, all’esito, in occasione di uno dei predetti incontri stipularono il contratto preliminare. In particolare, durante le trattative, afferma il teste, emerse l’esigenza della convenuta di prendere subito possesso dell’immobile per iniziare i lavori di ristrutturazione in modo da terminarli prima della data fissata per il rilascio dell’immobile nel quale ancora abitava. Lui ed il fratello – continua il teste – accordarono il loro consenso a tale condizione posta dalla convenuta, anche perché l’agenzia Gabriella, per permettere alle parti di trovare un accordo sul punto, convinse la convenuta a prestare una polizza assicurativa che coprisse i rischi derivanti dall’esecuzione dei lavori.
L’agenzia G., dice il teste, non solo predispose la relativa clausola da apporre nel preliminare, ma propose anche di stipulare, come poi avvenne, un contratto di comodato per consentire l’esecuzione dei lavori. Il teste M. G. ha anche dichiarato che vi fu un accordo per il pagamento delle provvigioni che sarebbe stato posto a carico della convenuta e che l’Agenzia G. si occupò anche della presentazione delle denunce di carattere amministrativo.
Particolarmente significativa è poi la circostanza, riferita dallo stesso teste M. G., che mai l’Agenzia Immobiliare chiese a lui e a suo fratello il pagamento della provvigione per la vendita dell’immobile. Il teste B., titolare dell’Agenzia G., privo di interesse nella controversia, ha dichiarato di avere fatto visionare diversi immobili alla convenuta e, in particolare, di avere svolto tutte le specifiche attività (oggetto dei capitoli di prova formulati dalla convenuta) che convinsero la Sig.ra L.P. a superare l’originario disinteresse dall’acquisto dell’immobile e, quindi, a stipulare il contratto. Il teste, inoltre, ha confermato che l’Agenzia G. aveva svolto attività di mediazione anche nel corso delle trattative per consentire, alle parti di addivenire ad un accordo sugli elementi essenziali del contratto e nella predisposizione di specifiche clausole che potessero soddisfare l’interesse di entrambe le parti (possesso immediato, polizza assicurativa…).
Le dichiarazioni rese dal teste sono state confermate, nella sostanza, anche dal teste G.T. che ha confermato, con dovizia di particolari, le circostanze oggetto dei capitoli di prova di parte convenuta.

4. Alla luce delle univoche risultanze delle prove orali assunte, deve pertanto ritenersi che l’incontro tra l’Agenzia Immobiliare e la convenuta non ha apportato alcun contributo causale nella conclusione dell’affare, poiché quest’ultimo è stato raggiunto solo per effetto della nuova iniziativa posta in essere dall’Agenzia G. e non è in nessun modo ricollegabile ai precedenti incontri avuti con l’agenzia attrice o da questi condizionato. In altre parole, l’attività svolta dall’attrice non ha costituito nemmeno l’antecedente indispensabile che, attraverso le successive vicende, ha condotto (o ha contribuito a condurre) alla conclusione del contratto, né le parti l’hanno valorizzata in alcun modo.
Ed invero, la convenuta, all’esito degli incontri avuti con la agenzia attrice, era certamente determinata a non acquistare l’immobile a causa del costo eccessivo proposto e della necessità di effettuare opere di ristrutturazione sull’immobile.
L’Agenzia Immobiliare, del resto, a fronte del disinteresse dimostrato dalla Sig.ra L.P., non avvertì nemmeno i proprietari dell’immobile del possibile affare che poteva essere concluso con la convenuta: i sig.ri M. G. furono invece contattati dall’Agenzia G., che, unica, mise dunque in contatto i due contraenti.
In altri termini, l’attrice non ha nemmeno messo in relazione le parti del successivo accordo contrattuale.
Significativo è inoltre il fatto che il disinteresse della convenuta per l’acquisto dell’immobile permaneva inizialmente anche quando l’Agenzia G. le propose l’acquisto della villetta già visionata nell’incontro avuto con l’agenzia attrice.
Tale originario disinteresse anche al momento dei primi contatti con l’Agenzia G. dimostra che fu solo per effetto dell’intervento di tale seconda agenzia che la convenuta si determinò all’acquisto.
Ed invero, dalle testimonianze riportate è dato evincere non solo il fatto che fu l’Agenzia G. a mettere in contatto la convenuta con gli acquirenti, ma anche che fu grazie alla sua articolata attività di mediazione che la convenuta superò l’originario disinteresse e vennero appianati i contrasti tra i futuri contraenti circa gli elementi essenziali del contratto. In particolare, durante le trattative svolte presso l’Agenzia G. alla presenza del titolare o del figlio, le, parti raggiunsero l’accordo sul prezzo – originariamente troppo alto per la Sig.ra L.P. – e si accordarono anche sulla possibilità per la convenuta di prendere possesso immediatamente dell’immobile per potere effettuare fin da subito le opere di ristrutturazione.
All’esito delle trattative, poi, fu l’Agenzia G. a redigere il contratto preliminare cui furono introdotte alcune clausole confacenti alle esigenze di entrambi i contraenti: a fronte della disponibilità dei promittenti venditori di dare alla promissaria acquirente il possesso anticipato dell’immobile per eseguire fin da subito i lavori, l’Agenzia G. convinse la convenuta a stipulare una polizza assicurativa a copertura dei possibili danni che potevano verificarsi nel corso dei lavori.
L’Agenzia G. si occupò addirittura della presentazione della comunicazione di passaggio della proprietà all’autorità di polizia dopo la stipulazione del rogito.
Ad ulteriore dimostrazione dell’esclusiva rilevanza causale dell’attività di mediazione svolta dell’Agenzia G. è la circostanza che mai l’agenzia attrice ha chiesto ai proprietari dell’immobile il pagamento della provvigione, evidentemente consapevole del fatto che l’acquisto non era dipeso dalla sua attività che era sfociata solamente nella visita dell’immobile, nelle visione delle planimetrie e nel rilascio dei propri dati personali da parte della convenuta
Questi ultimi elementi non consentono di affermare che l’attrice abbia quanto meno concorso con la sua attività di mediazione a determinare la conclusione dell’affare, e ciò si ribadisce, alla luce del fatto che in assenza della determinante attività svolta dall’Agenzia G. in maniera del tutto autonoma rispetto a quella della agenzia attrice, la convenuta non si sarebbe in alcun modo decisa ad acquistare l’immobile.
In altri termini, la mediazione dell’Agenzia G rappresenta la causa esclusiva della conclusione dell’altare.
Deve peraltro osservarsi che tra gli elementi sopra indicati, sulla base dei quali l’attrice vorrebbe dimostrare la fondatezza del -proprio assunto, non sono nemmeno dimostrati.
Se infatti è certo che vi siano stati due incontri (il primo presso l’agenzia e il secondo anche presso l’immobile per cui è causa), diretta tuttavia la prova sia del fatto che l’attrice abbia fornito le planimetrie alla convenuta, sia del fatto che essa abbia sottoscritto il modello di raccolta dati con quel contenuto.
Quanto alle planimetrie, infatti, pur avendo la convenuta affermato, in sede di interrogatorio formale, di avere visto le planimetrie non ha dichiarato di averle ricevute, perché non era in grado di ricordare tale circostanza; quanto al modello raccolta dati, la convenuta ha tempestivamente disconosciuto la conformità della copia all’originale e l’attrice non ha dimostrato con gli ordinari mezzi di prova.
Conclusivamente, per tutte le ragioni sopra esposte la domanda attorea deve essere rigettata.
5. Le spese di lite, come meglio liquidate in dispositivo, seguono il principio della soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando nella causa n. 000/00 r.g., promossa da Agenzia Immobiliare nei confronti di L.P., ogni diversa istanza ed eccezione, così provvede:
1) rigetta la domanda attorea;
2) dichiara tenuta e condanna parte attrice a rifondere alla convenuta le spese di lite che si liquidano in complessivi € 6.175,60 di cui C 25,60 per spese oltre IVA, CPA e spese generali come per legge.
Reggio Emilia.
Il Giudice

I contratti di locazione ai tempi del Coronavirus

Per approfondire la recente riflessione sugli effetti prodotti dalla pandemia coronavirus sui contratti in corso, sembra utile circoscrivere ora la disamina degli effetti della situazione di emergenza all’ambito delle locazioni, ovviamente di natura commerciale (ivi comprese le attività artigianali e industriali).

La situazione, in continuo divenire per il susseguirsi dei Decreti presidenziali che comportano limitazioni e divieti sempre più rigidi, impone adeguamenti anche sul piano degli effetti che i provvedimenti possono spiegare sui rapporti contrattuali in corso.

In effetti molte attività commerciali/imprenditoriali sono da qualche tempo, o anche soltanto da ora, costrette all’inattività per un arco di tempo che può variare da alcune settimane a qualche mese in funzione dell’evoluzione degli eventi. Resta il problema degli oneri correnti: imposte, tasse, stipendi, rate dei finanziamenti e, tra gli altri, anche canoni e affitti. Le preoccupazioni crescono.

Il quesito che assilla conduttori e locatori, dunque, è se i primi possono sospendere il pagamento del canone di locazione o addirittura recedere dal rapporto.

Per un inquadramento sistematico è opportuno tenere ben presente che andiamo ad occuparci di contratti c.d. di durata in quanto caratterizzati dalla peculiarità della prestazione continuata o periodica.
Si tratta ora di vedere quali possono essere gli effetti di una causa di forza maggiore quale innegabilmente deve essere considerata la pandemia da coronavirus – dovuta a circostanze sopravvenute e imprevedibili – in assenza di espresse previsioni contrattuali.

Vanno considerati in premessa i seguenti punti fermi:

  • il conduttore non può sospendere il pagamento del canone per nessuna ragione, salvo il caso in cui l’immobile sia materialmente inutilizzabile;
  • l’impossibilità di svolgere l’attività non è imputabile ad alcuna delle parti stante l’emergenza straordinaria di tutela della salute;
  • l’immobile resta nella pacifica disponibilità del conduttore, che può utilizzarlo, tuttavia non ne può godere a fini di svolgere l’attività.

Vediamo quindi cosa può accadere, nel presupposto naturalmente che sia interesse del conduttore continuare a mantenere la disponibilità dell’immobile, laddove cioè gli eventi siano considerati meramente temporanei e vi siano i presupposti per mantenere vivo il rapporto.

Tradurre i divieti disposti dai DPCM in termini di impossibilità di una prestazione tipica del locatore o del conduttore quantomeno nel contratto di locazione commerciale, potrebbe apparire problematico in quanto il conduttore continua ad avere la disponibilità dell’immobile. Diversamente accade per i contratti di affitto d’azienda, laddove l’impossibilità di esercitare certe attività incide direttamente, rendendola di fatto impossibile, sulla prestazione principale dell’affittante, consistente nella messa a disposizione di un complesso di beni e rapporti giuridici organizzati per lo svolgimento di un’attività d’impresa. In questi casi viene meno l’utilità funzionale che costituisce il cuore della prestazione contrattuale dell’affittante che diviene, in questo modo, pacificamente impossibile.

Nella locazione commerciale, per contro, i divieti non incidono sulla prestazione principale del locatore, ovvero la messa a disposizione di locali genericamente idonei all’uso che ne è consentito ai sensi del contratto. L’impedimento non ha alcuna attinenza all’immobile in cui si svolge l’attività, alle sue caratteristiche o alla sua idoneità all’uso pattuito. È difficile, però, negare che i divieti incidano direttamente o indirettamente sull’attività del conduttore, sebbene a prescindere dalla prestazione locatore.

Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire nella disciplina specifica della locazione la regola che consente di sospendere il pagamento del canone, è nella disciplina generale delle obbligazioni e contratti a cui occorre fare riferimento per dare una risposta. A questo proposito vengono in considerazione le norme di cui agli artt. 1256 e 1467 del codice civile, che disciplinano rispettivamente i casi di impossibilità sopravvenuta e di eccessiva onerosità sopravvenuta.

L’impossibilità sopravvenuta rappresenta una causa di legittima estinzione dell’obbligazione o, a seconda dei casi, di giustificazione del ritardo nell’adempimento. Naturalmente, l’impossibilità, per essere giuridicamente rilevante, deve essere riconducibile a un evento eccezionale imprevedibile, estraneo all’ambito di una azione del debitore e idoneo a provocare un impedimento obiettivo e insormontabile allo svolgimento della prestazione. Occorre pertanto distinguere.

Nei casi in cui per effetto dell’epidemia e a maggior ragione dei provvedimenti del governo al conduttore fosse impedito di esercitare l’attività, secondo anche i precedenti giurisprudenziali, appare legittima la sospensione del pagamento del canone di locazione. Soccorre in tema di epidemia un precedente giurisprudenziale rappresentato dalla pronuncia della Corte di Cassazione: “eventi sopravvenuti alla stipula del contratto, quali l’imperversare di un’epidemia nel luogo prescelto per le vacanze, incidendo negativamente sulla sicurezza del soggiorno e, quindi, sulla “finalità turistica” del viaggio, comportano l’estinzione del contratto per sopravvenuta irrealizzabilità della causa concreta dello stesso”. I giudici di legittimità, nella fattispecie, hanno ritenuto che il venir meno dell’interesse creditorio dovuto alla sopravvenuta irrealizzabilità della causa concreta del contratto, infatti, comporta l’estinzione di quest’ultimo anche nell’ipotesi in cui la prestazione dedotta in obbligazione sia astrattamente ancora eseguibile.

Tuttavia, non è affatto scontato che, sotto il profilo causale, la chiusura temporanea dell’attività (e a maggior ragione l’incidenza indiretta, per le attività non sospese, sulla sua redditività) renda radicalmente impossibile la prestazione principale del conduttore consistente nel pagamento del canone di locazione e delle spese accessorie. Occorre, infatti, puntualizzare che non è impossibile la prestazione che possa essere adempiuta con la normale diligenza e che, in sede di giudizio, potrebbe non essere ritenuta giustificazione sufficiente la mancanza (o, peggio ancora, la mera riduzione) di ricavi limitata (come speriamo) a qualche settimana. La giurisprudenza, soprattutto di merito, conforta questo indirizzo.
Sarà, quindi, più complesso invocare l’impossibilità sopravvenuta nel caso di attività sulle quali i DPCM incidano solo indirettamente, quali gli esercizi commerciali che rientrano nelle eccezioni alla sospensione generalizzata. In questi casi sarà più difficile affermare che sia venuta radicalmente meno la possibilità di fruire della prestazione del locatore e il conduttore dovrà attrezzarsi per fornire la prova rigorosa che l’applicazione delle disposizioni ha determinato l’impossibilità di fatto di poter fruire della prestazione del locatore.

Nondimeno, gli esercizi che siano rimasti aperti, così fruendo dell’immobile, sia pure in circostanze che hanno inciso pesantemente sulla redditività del suo utilizzo, potranno invocare una riduzione del canone invocando le difficoltà causate dai limiti di circolazione delle persone e dal calo della domanda. Dovranno però fornire prova della riduzione delle entrate.

Quanto agli uffici, è indubbio che, per un ampio numero di attività amministrative e professionali, il ricorso allo smart working li sta di fatto svuotando, rendendo alquanto limitato il beneficio della loro disponibilità in virtù del rapporto locativo. In questi casi un giudice potrebbe essere meno incline ad assecondare le ragioni di quegli operatori che siano comunque riusciti ad assicurare la propria operatività tramite lo smart working. Pare più giustificata una domanda di riduzione dei canoni proporzionata al mancato godimento piuttosto che una sospensione “tout court” del loro pagamento.

V’è poi da prendere in esame il caso della eccesiva onerosità sopravvenuta, che comporta una grave alterazione tra il valore delle prestazioni corrispettive con conseguenze persistenti e non soltanto passeggere. In questo caso, stante la causa di forza maggiore determinata dalla pandemia, è possibile invocare la risoluzione del contratto ex art. 1467 cc (fatto salvo l’onere della prova dello squilibrio tra le prestazioni che compete al conduttore e la facoltà del conduttore di evitare la risoluzione offrendo un’equa modificazione delle condizioni contrattuali), o esercitare il recesso per gravi motivi ex art. 27, u.c., della L. 392/1978.

In conclusione, stante l’eccezionalità della situazione, pare produttivo suggerire sempre al conduttore – dopo avere compiuto una specifica analisi della situazione contrattuale e in presenza dei presupposti dianzi illustrati – di formalizzare al proprietario, mediante lettera raccomandata, una richiesta di sospensione del canone di locazione per tutta la durata dell’emergenza sanitaria. Il locatore, infatti, in difetto del pagamento dei canoni, sarebbe legittimato ad agire per recuperarli e anche a promuovere il procedimento di sfratto per morosità. La tempestiva formalizzazione al locatore, con le adeguate motivazioni, di sopravvenuta impossibilità di adempiere agli obblighi contrattuali per cause di forza maggiore favorirebbe il dialogo tra le parti e la possibilità di una soluzione negoziale che contempli una sospensione o una riduzione del canone.

Del pari, come anticipato, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta è sempre possibile evitare la risoluzione del contratto, offrendo un’equa modificazione delle condizioni.

Certo è che la fondatezza in diritto di richieste di sospensione o riduzione del canone o addirittura di rinegoziazione dei contratti, dipenderà molto dalla durata della crisi e dalla portata dei suoi effetti sull’andamento dell’economia, e, caso per caso, sugli affari dei singoli operatori. Come osservato, la ragionevolezza del ricorso alle disposizioni che consentono di giustificare tali pretese si fonda su un giudizio di insostenibilità delle condizioni economiche del contratto per effetto dell’impatto significativo, strutturale e perdurante delle circostanze invocate.

Dalla conferenza mondiale delle Nazioni Unite sul cambiamento climatico (COP 24)

Si è conclusa la scorsa settimana, dopo due settimane di  negoziati e conferenze a Katowice, in Polonia, l’annuale Conferenza sul cambiamento climatico organizzata dalle Nazioni Unite.

Joan Carling, vincitrice del prestigioso riconoscimento “UN Environment Champions of the Earth Award” e Francesco Martone, per tre anni presidente di Greenpeace Italy, sono da sempre impegnati nella difesa e nella promozione dei diritti umani. Si rinvia al link sottostante per un’interessante intervista in cui i due trattano dell’intrinseco legame tra diritti umani e giustizia ambientale.

Autori: Tommaso Orlandi e Giulia De Nadai.

L’intervista è disponibile al link : http://www.stampagiovanile.it/destinazionenews-clima?art=275

Successione ereditaria. Il divieto di alienazione imposto con il testamento e la divisione dei beni ereditari

Corte di Cassazione n. 26351 del 7 novembre 2017

Prima di affrontare il tema specifico oggetto della pronuncia in esame, pare opportuno osservare che anteriormente alla riforma del diritto di famiglia (attuata con la Legge 151 del 1975), l’art. 692 u.c. c.c. sanzionava espressamente con la nullità ogni clausola testamentaria diretta a vietare le guerre sono quelli su cui si legge quanto di seguito 22301 molto interessante che serie facendo sulla responsabilità da un difetto di un italiano di leggerezza, di riforma del 75, la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto che la nullità della clausola testamentaria con la quale si imponga all’erede il divieto di alienazione a pena di risoluzione della relativa istituzione, vada affermata nel vigore dell’attuale codice civile, in quanto il divieto in parola sarebbe ancora deducibile dalla generalizzata proibizione normativa del fedecommesso, al di fuori della specifica ipotesi di legge ( Corte di Cass. sent. n. 6005/1981).

Va detto, che secondo parte della giurisprudenza il divieto di alienazione può considerarsi valido se contenuto entro ragionevoli limiti di tempo, purché sia sorretto da un apprezzabile interesse del testatore, secondo il principio generale di cui all’art. 1379 c.c., mentre la deve considerarsi nulla la clausola testamentaria che contiene un divieto di alienazione senza limiti temporali, e dunque perpetuo, ponendosi in insanabile contrasto con il principio secondo cui il diritto di proprietà non tollera limitazioni o compressioni, sia nella facoltà di godimento che in quella di disposizione, che non siano quelle espressamente previste dalla legge

Tanto premesso con la pronuncia in oggetto la Corte di Cassazione è giunta ad affermare che la divisione ( rectius, lo scioglimento della comunione ereditaria) con assegnazione di un bene ai condividenti non è qualificabile come atto di alienazione e, quindi, non viola il relativo divieto imposto dal testatore, in quanto l’effetto “dichiarativo-retroattivo” della divisione rende ogni comproprietario titolare di quanto attribuitogli fin dall’epoca di apertura della successione. Il divieto di alienare imposto dal testatore non impedisce la divisione dei beni in quanto l’atto ha natura dichiarativa e non di atto di disposizione, sia che la divisione sia compiuta in forma giudiziale che convenzionale.

Contratti e clausole vessatorie: la illeggibilità del testo non necessariamente implica nullità della clausola

Corte di Cassazione ordinanza n. 3307 del 12 febbraio 2018

Il tema delle clausole vessatorie rimane di stretta attualità, specialmente ove si considerino la diffusione della passi del porta a porta anche soltanto per i rapporti inerenti e utenze telefoniche o i servizi di somministrazione di energia elettrica, e gas, per non parlare delle innumerevoli altre proposte contrattuali della più svariata natura che vengono proposte con cadenza ormai quasi giornaliera sia ai consumatori che alle imprese (si considerino anche soltanto le proposte di manutenzione degli impianti o quelle inerenti la pubblicità o la visibilità in rete).

Ora, con l’arresto che si segnala all’attenzione del lettore, la Corte di Cassazione è giunta ad affermare un importante principio per il caso in cui il testo delle condizioni generali di contratto si presenti illeggibile, decisone che deve indurre ad elevare la soglia di guardia.

Infatti, gli ermellini, a proposito di clausole vessatorie presenti – come nella fattispecie la clausola derogatoria della competenza territoriale – nei formulari predisposti per regolare rapporti uniformi, hanno affermato il seguente principio: “In materia di contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in modo uniforme determinati rapporti, la clausola con cui si stabilisce una deroga alla competenza territoriale ha natura vessatoria e deve essere, ai sensi dell’art. 1341 Cod. Civ., comma 2, approvata espressamente per iscritto. Qualora la medesima risulti scarsamente o per nulla leggibile, sia perché il modello è in fotocopia sia perché i caratteri grafici sono eccessivamente piccoli, il contraente debole può esigere dalla controparte che gli venga fornito un modello contrattuale pienamente leggibile; ma, ove ciò non abbia fatto, non può lamentare in sede giudiziale di non aver rettamente compreso la portata della suddetta clausola derogatoria”.

Il principio affermato si pone sulla scia di precedenti analoghe pronunce, tuttavia, se si può anche comprendere la logica che sottende al principio espresso dalla Corte per quanto concerne le clausole scritte in caratteri ridotti, lascia perplessi la equiparazione di questa ipotesi a quella di un testo illeggibile. In questo caso, infatti, dovrebbe prevalere il principio della buona fede contrattuale.

Qui il testo integrale della sentenza

Omesso versamento di ritenute alla fonte, la prova del reato

Cass., Sez. Un., sent. 22 marzo 2018 (dep. 1° giugno 2018) n. 24782

Massima

Attesa la natura innovativa non interpretativa, delle modifiche apportate dal d.leg. 158/15 all’art. 10 bis d.lgs. 74/00 (che attualmente sanziona l’omesso versamento delle ritenute se indicate sia nella dichiarazione del sostituto sia nelle certificazioni rilasciate ai sostituti), ai fini della prova della responsabilità per il reato di omesso versamento delle ritenute, per fatti commessi prima dell’entrata in vigore delle modifiche, non è di per sé sufficiente l’allegazione dell’attestazione (dichiarazione -c.d. modello 770) proveniente dal sostituto d’imposta.

***

Con la sentenza in oggetto le Sezioni Unite della Cassazione hanno composto un contrasto giurisprudenziale insorto in seno alle sezioni semplici della stessa Corte.

La pronuncia ha il pregio di occuparsi anche dell’interpretazione della nuova disciplina sanzionatoria dell’omesso versamento delle ritenute alla fonte, così come modificata dal d.lgs. n. 158/2015.
Nelle motivazioni della sentenza che ripercorre con pregevole analiticità l’iter evolutivo della disciplina sanzionatorie in materia di ritenute, e che per la chiarezza espositiva può essere agevolmente compresa anche dai non addetti ai lavori, viene in sintesi affermato che, nella disciplina ante riforma del 2015:

• è dato condiviso in giurisprudenza che l’avvenuto rilascio delle certificazione relative alle ritenute costituisse inequivocabilmente ab orgine l’elemento discriminante per l’attribuzione di rilevanza penale all’omesso versamento delle stesse, altrimenti comunque sanzionato come illecito amministrativo nell’ipotesi di mera omissione non accompagnata dall’rilascio della detta certificazione;

• per l’accertamento in concreto del fatto reato permane in capo al pubblico ministero l’onere di provare inderogabilmente tutti gli elementi a fondamento della pretesa punitiva;

• non rappresenta prova sufficiente la dichiarazione (denominata anche modello 770) ponendosi come ineludibile la necessità di confermarne o integrarne il contenuto con altre fonti di prova, documentali (ad esempio le certificazioni delle ritenute ai sostituiti) o testimoniali (es. le dichiarazioni rilasciate dagli stessi sostituiti).

Per dare un quadro di sintesi può essere estrapolato un tratto della motivazione che traccia la linea di demarcazione tra vecchia e nuova disciplina: “a parte l’innalzamento della soglia della rilevanza penale (ora elevata a 150.000,00 € per ciascun periodo d’imposta), è dunque evidente l’elemento differenziale nelle due versioni della norma: mentre in quella ante 2015 si faceva riferimento alle sole ‘ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti’ (quindi il CUD o CU) ad oggi la norma, nella formulazione vigente, appare operare anche, ed alternativamente, il riferimento alle ‘ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione’ (cioè quella annuale del sostituto, e, quindi, il mod. 770)”.

Il teso integrale della sentenza:

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE – SENTENZA 1 giugno 2018, n.24782 – Pres. Carcano – est. Andreazza

Ritenuto in fatto
1. Con sentenza del 26 gennaio 2017 la Corte d’appello di Ancona ha confermato la sentenza del 27 gennaio 2015 del Tribunale di Fermo di condanna di M.E. alla pena di otto mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 10-bis del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 per avere omesso, quale legale rappresentante della MRC S.r.l., di versare, nei termini previsti per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d’imposta, le ritenute relative agli emolumenti erogati nell’anno di imposta 2010 per un ammontare complessivo di Euro 222.602,89.
2. Avverso la suddetta sentenza ha presentato ricorso M.E. .
2.1. Con un primo motivo, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., denuncia violazione ed erronea applicazione dell’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000, nonché dell’art. 4, comma 1 e comma 6-ter del d.P.R. 22 luglio 1998 n. 322, per avere il giudice d’appello ritenuto, in contrasto con il richiamato orientamento giurisprudenziale di legittimità, che l’elemento costitutivo del reato rappresentato dal rilascio ai sostituiti d’imposta delle certificazioni da parte dell’imputato sia stato adeguatamente dimostrato sulla base della sola dichiarazione modello 770/2011, di per sé sola inidonea a tal fine.
2.2. Con un secondo motivo, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., lamenta violazione ed erronea applicazione degli artt. 27 Cost., 6 Convenzione Edu e 533 cod. proc. pen., per avere la Corte territoriale, affermando che l’imputato non avrebbe mai allegato espressamente di non avere rilasciato i certificati, violato la regola per cui la prova della responsabilità penale deve essere fornita dall’accusa.
2.3. Con un terzo motivo, ex art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., denuncia nullità della sentenza ai sensi dell’art. 125, comma 3, cod. proc. pen. per motivazione apparente quanto alla individuazione dell’imputato come autore del presunto reato sulla base del modello 770 dallo stesso sottoscritto e tuttavia, per quanto già detto, non valorizzabile quanto al rilascio delle certificazioni; né la sentenza avrebbe indicato le prove di un concorso materiale o morale nonostante al riguardo fosse stato proposto motivo d’appello.
2.4. Con un quarto motivo denuncia, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., violazione ed erronea applicazione degli artt. 1, comma 143, l. 24 dicembre 2007, n. 244, 322-ter cod. pen., 1, comma 75, lett. o), della l. n. 190 del 2012 e 25, comma 2, Cost. lamentando che il giudice d’appello non avrebbe considerato che l’imputato è stato punito con una pena non prevista all’epoca di commissione del reato: la pena della confisca per equivalente per un valore corrispondente al profitto del reato sarebbe stata infatti introdotta solo con l’art. 1, comma 75, lettera o), della l. n. 190 del 2012, laddove il reato risulta commesso invece nel 2011. Sarebbe stato quindi violato l’art. 25 Cost.; inoltre non sussisterebbero i presupposti per la confisca stante la mancanza di prova di effettiva evasione da parte della società e di incasso da parte del ricorrente della somma non versata, né sussisterebbe prova di concorso ex art. 110 cod. pen..
2.5. Con un quinto motivo denuncia, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., violazione dell’art. 1 Protocollo n. 1 Convenzione Edu e degli artt. 42 e 117 Cost. ‘da parte’ dell’art. 322-ter cod. pen.. Lamenta il ricorrente che il giudice d’appello ha respinto come manifestamente infondate le questioni di illegittimità costituzionale dell’art. 322-ter cit. laddove lo stesso consentirebbe di far luogo alla confisca di beni anche immobili che non hanno alcun vincolo pertinenziale con il reato commesso e la cui confiscabilità risiederebbe unicamente nell’appartenenza dei medesimi al ricorrente, in tal modo violando il necessario equilibrio, imposto dal criterio di ragionevolezza e proporzionalità di cui all’art.1 del Protocollo cit. integrante l’articolo 42 Cost., tra le esigenze di interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo.
3. Con ordinanza in data 23 novembre 2017, la Terza sezione penale di questa Corte, rilevata l’esistenza di difformità di orientamenti interpretativi in ordine alla questione di diritto coinvolta dal primo motivo di ricorso, riguardante la idoneità o meno del solo modello 770 a provare l’avvenuto rilascio delle certificazioni delle ritenute fiscali operate, ha rimesso la trattazione del ricorso alle Sezioni unite. Sul punto, infatti, sulla premessa che il rilascio delle certificazioni è presupposto o elemento costitutivo del reato in oggetto, un primo indirizzo originario ha a suo tempo ritenuto sufficiente, per provare il rilascio delle certificazioni attestanti l’effettuazione delle ritenute, la avvenuta presentazione della dichiarazione modello 770 ad opera del sostituto d’imposta (giacché ‘non avrebbe senso dichiarare quello che non è stato corrisposto e, perciò stesso, certificato’). Un secondo indirizzo, successivamente formatosi, ha invece ritenuto appunto l’inidoneità della sola dichiarazione suddetta, ove non accompagnata da altri elementi, a provare il rilascio delle certificazioni; e ciò perché la stessa è unicamente destinata ad attestare, per il suo contenuto, l’importo delle somme corrisposte dal sostituto e delle ritenute da lui operate nonché il loro versamento, nulla invece contenendo in punto di rilascio delle certificazioni. Di qui la natura di mero indizio della dichiarazione non sufficiente a provare l’elemento del rilascio delle certificazioni. Si è inoltre ritenuto, sempre nell’ambito di tale orientamento, che detta impostazione abbia trovato una conferma nella modifica della norma operata con il d.lgs. n. 158 del 2015 che ha posto, accanto al testuale riferimento delle ritenute ‘risultanti dalle certificazioni rilasciate’, anche quello delle ritenute dovute sulla base della dichiarazione predetta, in tal modo accreditando, per i soli fatti posti in essere successivamente alla novella, di natura innovativa e dunque non retroattiva, l’idoneità della stessa sotto il profilo probatorio richiesto.
4. Il Primo Presidente, preso atto dell’esistenza del contrasto, con decreto del 19 dicembre 2017, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione del medesimo in pubblica udienza la data odierna.
Considerato in diritto
1. La questione di diritto in ordine alla quale il ricorso, con riferimento essenzialmente al primo motivo, è stato rimesso alle Sezioni Unite, è sinteticamente riassumibile nei seguenti termini:
‘Se, ai fini dell’accertamento del reato di cui all’art. 10-bis del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, nel testo anteriore all’entrata in vigore dell’articolo 7, comma 1, lett. b), del d. lgs. 24 settembre 2015, n. 158, sia sufficiente la sola dichiarazione modello 770 proveniente dal datore di lavoro per integrare la prova dell’avvenuta consegna ai sostituiti delle certificazioni delle ritenute fiscali’.
2. È necessario in primo luogo richiamare i tratti essenziali della disciplina relativa al versamento delle ritenute, operate sulle retribuzioni, da parte del sostituto d’imposta e, subito dopo, soffermarsi sulla regolamentazione, sotto il profilo sanzionatorio, delle relative omissioni.
Va quindi anzitutto ricordato che la sostituzione predetta è uno strumento impositivo con il quale l’Amministrazione finanziaria, in luogo della riscossione dell’imposta direttamente dal percettore del reddito, incassa il tributo da un altro soggetto, ovvero quello che eroga gli emolumenti, il quale assume la qualifica di ‘sostituto’ d’imposta in quanto tenuto al pagamento in luogo dell’altro (normale soggetto passivo, c.d. ‘sostituito’), sotto forma di prelievo di una percentuale (c.d. ‘ritenuta alla fonte’) della somma oggetto di erogazione (costituente reddito) e del suo successivo versamento all’Erario (in genere con cadenza mensile).
L’istituto ha la sua ragion d’essere nell’esigenza pratica di colpire la ricchezza da tassare nel momento della produzione, prima ancora che la stessa giunga nella disponibilità del destinatario e si applica, in base a quanto stabilito dal Titolo III del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ad una platea di soggetti comprendente gli enti pubblici, gli istituti di credito, i soggetti esercenti attività di impresa, ovvero artistica e professionale, che corrispondono redditi di lavoro dipendente o assimilati, redditi di lavoro autonomo, redditi di capitale, provvigioni inerenti a rapporti di commissione, agenzia, mediazione, rappresentanza di commercio e procacciamento d’affari o redditi diversi. L’operatività del meccanismo di sostituzione d’imposta comporta l’adempimento di determinati obblighi strumentali a carico del sostituto, il quale deve essenzialmente: provvedere, entro scadenze predeterminate (precisamente entro il 16 del mese successivo a quello in cui le somme sono state corrisposte), al versamento in favore dell’Erario degli importi delle ritenute operate alla fonte; rilasciare al sostituito (entro il 31 marzo dell’anno successivo a quello di erogazione delle somme) una ‘certificazione unica’ (CU) attestante l’ammontare complessivo delle somme corrisposte e delle ritenute operate (in modo da permettere al soggetto passivo di documentare e di dimostrare il prelievo subito), delle detrazioni di imposta effettuate e dei contributi previdenziali e assistenziali; trasmettere in via telematica detta certificazione all’Agenzia delle Entrate entro il 7 marzo sempre dell’anno successivo; presentare infine la dichiarazione annuale unica di sostituto d’imposta (mod. 770) dalla quale risultino tutte le somme pagate e le ritenute operate nell’anno precedente.
A loro volta i contribuenti sono obbligati a conservare le certificazioni così rilasciate e ad esibirle a richiesta degli uffici competenti per i dovuti controlli (come previsto dall’art. 3, comma 3, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600).
2.1. Quanto alla disciplina sanzionatoria, va ricordato che inizialmente l’omesso versamento di ritenute da parte del sostituto era previsto dall’art. 2 d.l. 10 luglio 1982, n. 429, convertito dalla l. 7 agosto 1982, n. 516, che, nel suo testo originario, contemplava espressamente come condotta delittuosa il fatto di non versare all’erario le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto o di imposta, sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori’.
La norma veniva successivamente modificata dall’art. 3 d.l. 16 marzo 1991, n. 83, convertito dalla l. 15 maggio 1991, n. 154 che provvedeva, diversificando la risposta sanzionatoria, a contemplare, alla lett. a), il fatto del mero ‘mancato versamento nel termine delle ritenute’ ed invece, alla lett. b), il fatto del ‘mancato versamento nel termine delle ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti’, con ulteriore diversificazione, in tale secondo ambito, della sanzione a seconda del superamento o meno di determinate soglie di punibilità.
Allo stesso tempo, la condotta veniva sanzionata anche in via amministrativa per effetto dell’art. 13, comma 1, del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, attesa l’introduzione di una specifica previsione in tal senso riguardante i versamenti tributari in generale dovuti ‘alle prescritte scadenze’.
La previsione penale veniva tuttavia soppressa dall’art. 25 lett. d) del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, espressamente abrogativo del titolo I del d.l. 10 luglio 1982, n. 429, convertito dalla legge 7 agosto 1982, n. 516, ivi compresi, dunque, anche i reati a carico del sostituto di imposta, senza alcuna contestuale introduzione di fattispecie di reato in continuità normativa rispetto a quella di cui al citato art. 2 della legge n. 516.
Ne derivava, pertanto, che la condotta omissiva più volte indicata, non più prevista come reato, residuava solo come illecito di carattere amministrativo, attesa la scelta del legislatore di eliminare, testualmente, una ‘figura criminosa (…) più di altre (…) al centro di vivaci polemiche’ anche in ragione della sua caratterizzazione, né più né meno, come di mero inadempimento di un debito, sia pure nei confronti dello Stato, non caratterizzato da alcuna componente di tipo fraudolento.
Il fatto tornava però a riacquistare le caratteristiche di illecito penale con l’art. 1, comma 414, della l. 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005), che provvedeva ad inserire nell’impianto normativo del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 l’art. 10-bis dal titolo ‘Omesso versamento di ritenute certificate’, venendo questa volta, infatti, sanzionato l’omesso versamento, unicamente ove riguardante ‘ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti’, per un ammontare superiore a cinquantamila Euro per ciascun periodo di imposta.
La norma è stata infine modificata per effetto dell’art. 7 del d.lgs. 24 settembre 2015 n. 158, sì che attualmente è punito ‘chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione o risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a centocinquantamila Euro per ciascun periodo d’imposta’.
2.2. A parte l’innalzamento della soglia della rilevanza penale, appare dunque evidente l’elemento differenziale nelle due versioni della norma: mentre in quella ante 2015 si faceva riferimento alle sole ‘ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti’ (quindi il CUD o CU) ad oggi la norma appare operare anche, ed alternativamente, il riferimento alle ‘ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione’ (cioè quella annuale del sostituto, e, quindi, il mod. 770).
3. Tanto premesso, la questione portata al vaglio delle Sezioni Unite – per vero la stessa questione era stata rimessa nel 2015, ma, in ragione della sopravvenuta estinzione del reato, la Corte, con la sentenza n. 19755 del 24/09/2015 (dep. 2016), Mondello, non è potuta entrare nel merito – affonda le sue radici nel contrasto (che, come si dirà in seguito, è in realtà contrasto non già in ordine all’esegesi della norma bensì, piuttosto, sulle conseguenze, sotto il profilo probatorio, della caratterizzazione normativa delle ritenute, il cui versamento venga omesso, come necessariamente risultanti dalla certificazione rilasciata) che si è formato in seno alla Terza Sezione penale, nella vigenza della formulazione dell’art. 10-bis cit. anteriore alla modifica del 2015, quanto in particolare alla sufficienza della dichiarazione mod. 770 del sostituto a dimostrare l’avvenuto rilascio ai sostituiti delle certificazioni; e ciò a fronte della necessità di considerare tale rilascio, sulla base della formulazione della norma, se non quale elemento costitutivo del reato, quanto meno di suo presupposto.
3.1. Un primo orientamento è stato originato dalla pronuncia di Sez. 3, n.1443 del 15/11/2012 (dep.2013), Salmistrano, Rv. 254152: nell’affermare che nel reato di omesso versamento di ritenute certificate, la prova delle certificazioni attestanti le ritenute operate dal datore di lavoro, quale sostituto d’imposta, sulle retribuzioni effettivamente corrisposte ai sostituiti, può essere fornita dal pubblico ministero mediante documenti, testimoni o indizi, la sentenza riconosce espressamente come sufficiente a tal fine la allegazione dei mod. 770 provenienti dal datore di lavoro. Dopo avere premesso che l’art. 10-bis, pur costituendo ‘una nuova fattispecie criminosa introdotta o reintrodotta dalla novella citata senza alcuna continuità normativa con le disposizioni previgenti’, opera sullo stesso piano della norma abrogata, seguendo una ratio consistente nell’’impedire, attraverso la sanzione penale, che il datore di lavoro ometta di versare le somme trattenute, quale sostituto di imposta, sulle retribuzioni corrisposte al lavoratori’, la pronuncia sottolinea come la norma, mediante il riferimento alle ‘certificazioni rilasciate ai sostituiti’ in luogo della più generica formula che si rinveniva nell’articolo 2 del d.l. 10 luglio 1982 n. 429, convertito in l. 7 agosto 1982 n. 516 (‘le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto o di imposta, sulle somme pagate’) abbia inteso esplicitare in modo assolutamente chiaro che la sanzione penale trova applicazione soltanto sulle ritenute effettivamente operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti; non vi sarebbe dunque ragione ‘per ritenere che la prova del rilascio quale elemento costitutivo del reato debba ricavarsi solo dalle ‘certificazioni’ senza possibilità di ricorrere ad ‘equipollenti’ potendo l’onere probatorio essere assolto dal pubblico ministero ‘mediante il ricorso a prove documentali o testimoniali oppure attraverso la prova indiziaria’. Di qui, dunque, l’idoneità a tal fine anche del modello 770 posto che da esso emerge la prova delle ritenute operate e che tali ritenute ‘devono ritenersi per ciò stesso certificate, dal momento che non avrebbe senso dichiarare quello che non è stato corrisposto e, perciò stesso, certificato’.
Tale indirizzo risulta successivamente seguito, tra le altre, da Sez. 3, n. 33187 del 12/06/2013, Buzi, Rv. 256429; Sez. 3, n. 20778, del 06/03/2014, Leucci, Rv. 259182; Sez. 3, n. 19454 del 27/03/2014, Onofrio, Rv. 260376, ove i concetti già enucleati dalla pronuncia Salmistrano vengono ripresi e ribaditi pur nella qualificazione del rilascio delle certificazioni talora come elemento costitutivo del reato (in tal senso Sez. 3, n. 33187 del 12/06/2013, Buzi, cit., e Sez. 3, n. 19454 del 27/03/2014, Onofrio, cit.) e talaltra quale presupposto del reato stesso (in tal senso Sez. 3, n. 20778, del 06/03/2014, Leucci, cit.). La differente valutazione giuridica dell’elemento in oggetto, affidata da tutte le pronunce richiamate ad una mera enunciazione definitoria a ben vedere non supportata dalla manifestazione delle specifiche ragioni determinanti la scelta in un senso oppure nell’altro, non appare infatti rilevare quanto all’esigenza, riconosciuta da tutte le pronunce, che dell’elemento in questione sia comunque necessaria la dimostrazione in giudizio; è la pronuncia Leucci in particolare a chiarire che, pur dovendo il rilascio delle certificazioni essere individuato quale presupposto del reato (la fattispecie penalmente rilevante sarebbe integrata dalla sola condotta omissiva che si realizza con il mancato versamento entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta delle ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti), il rilascio della certificazione è comunque necessario per integrare il reato de quo.
Va anzi constatato che le stesse Sezioni Unite, intervenute sul punto dell’affermata applicabilità della norma, entrata in vigore in data 1 gennaio 2005, anche alle omissioni dei versamenti relativi all’anno 2004, e richiamate dalla sentenza Leucci (S.U., n. 37425 del 28/03/2013, Favellato, Rv. 255760), pur qualificando il reato come ‘omissivo proprio’, non appaiono sottrarsi ad una sostanziale linea di incertezza proprio con riguardo alla qualificazione dell’elemento in questione, definito, dapprima, come ‘presupposto’ del reato (analogamente alla erogazione delle somme al sostituito) e, poco dopo, come ‘elemento costitutivo’, significativamente richiesto per il solo illecito penale e non anche per l’illecito amministrativo e dunque idoneo a rappresentare, insieme alle diverse scadenze temporali previste per il versamento, la linea di demarcazione tra l’uno e l’altro tipo.
In ogni caso, anche le sentenze appena sopra richiamate appaiono ‘sposare’ le impostazioni adottate in via generale dalla sentenza Salmistrano, puntualizzandosi, quanto al modello 770, che nello stesso sono ‘comunicati in via telematica all’Agenzia delle Entrate i dati fiscali relativi alle ritenute operate nell’anno precedente nonché gli altri dati contributivi ed assicurativi richiesti, tra cui i dati relativi alle certificazioni rilasciate ai soggetti cui sono stati corrisposti in tale anno redditi di lavoro dipendente, equiparati ed assimilati o indennità di fine rapporto’ (vedi, testualmente, sul punto, sempre la sentenza Leucci).
3.2. Un secondo orientamento, che ha ben presto assunto, nella giurisprudenza della Corte, le dimensioni di indirizzo largamente maggioritario, è stato inaugurato da Sez. 3, n. 40256 del 08/04/2014, Gagliardi, Rv. 259198.
Dopo avere premesso che anche secondo l’interpretazione fatta propria dalle Sezioni Unite e dalla prevalente dottrina l’elemento specializzante che determina il configurarsi della natura delittuosa della fattispecie è costituito dal rilascio della certificazione al sostituito e che quindi la norma penale non può trovare applicazione, non solo nei casi in cui il sostituto non abbia operato le ritenute, ma anche nei casi in cui non abbia rilasciato la certificazione o la abbia rilasciata in un momento successivo alla scadenza del termine per effettuare il versamento, si afferma che ‘gli elementi costitutivi della fattispecie, necessari per attribuire rilevanza penale alla fattispecie sono costituiti dalle parti di condotta attiva comprendenti sia l’effettuazione della ritenuta e sia la successiva emissione della certificazione’. Si aggiunge che ‘trattandosi (…) di elementi costitutivi del reato (ma le conseguenze non cambierebbero anche se si volesse parlare di presupposti del reato) per ritenere sussistente il delitto è necessario che l’accusa fornisca la prova di tali elementi e, in particolare (…) che il sostituto abbia rilasciato ai sostituiti la certificazione (o le certificazioni) da cui risultino le ritenute il cui versamento è stato poi omesso’, dovendo, peraltro, detta prova non essere necessariamente data dalla produzione delle certificazioni stesse, ma potendo consistere anche in altre prove documentali ovvero anche orali. Tra di esse, tuttavia, si aggiunge, non può essere ricompresa la sola dichiarazione modello 770: da un lato perché la stessa non contiene la dichiarazione di avere tempestivamente emesso le certificazioni ma solo di avere erogato le retribuzioni ed effettuato le ritenute, e dall’altro perché, tra dichiarazione modello 770 e certificazione rilasciata ai sostituiti, disciplinati da fonti distinte, rispondenti a finalità non coincidenti e che non devono essere consegnati o presentati contestualmente, vi sono differenze sostanziali tali da non consentire di ritenere, automaticamente, che l’uno non possa risultare indipendente dall’altro. Di qui, dunque, le diverse conclusioni rispetto al primo indirizzo ricordato.
Gli assunti della pronuncia Gagliardi sono stati successivamente ribaditi da numerose pronunce, tutte nel senso, per le medesime ragioni, della inidoneità della sola dichiarazione modello 770 a provare l’avvenuto rilascio delle certificazioni (Sez. 3, n. 10475/15 del 9/10/2014, Calderone, Rv. 263007; Sez. 3, n. 11335/15 del 15/10/2014, Pareto, Rv. 262855; Sez. 3, n. 6203 del 29/10/2014, Rispoli, Rv. 262365; Sez. 3, n. 37075/15 del 19/12/2014, Ravelli; Sez. 3, n. 5736 del 21/01/2015, Patti; Sez. 3, n. 10104 del 7/1/2016, Grazzini, Rv. 266301; Sez. 3, n. 7884 del 4/2/2016, Bombelli; Sez. 3, n. 41468 del 30/03/2016, Pappalardo; Sez. 3, n. 48591 del 26/4/2016, Pellicani, Rv. 268492; Sez. 3, n. 48302 del 20/09/2016, Donetti; Sez. 7, n. 53249 del 23/09/2016; D’Ambrosi; Sez. 3, n. 51417 del 29/11/2016, Fontanella; Sez. 3, n. 10509/17 del 16/12/2016, Pisu, Rv. 269141; Sez. 3, n. 57104 del 12/4/2017, Polinari; Sez. 3, n. 30139 del 15/6/2017, Fregolent, Rv. 270464; Sez. 3, n. 36057 del 11705/2017, Cerere; Sez. 3 n. 1439/18 del 12/7/2017, Sesana; Sez. 3, n. 46390 del 9/10/2017, Gambardella; Sez. 3, n. 2393 del 22/1/2018, Vecchierelli).
Va anche qui precisato che, in tale ambito, appare essersi riproposta (senza che ciò, come già detto, abbia potuto comportare una differente conclusione quanto, comunque, alla necessità di prova del’elemento) la divergenza circa la qualificazione da dare al rilascio delle certificazioni, se cioè, di presupposto del reato (in tal senso, solo Sez.3, n. 7884 del 2016, Bombelli cit.) ovvero di elemento costitutivo dello stesso (in tal senso, Sez.3, n. 1439 del 2017, Sesana, cit.; Sez. 3, n. 10475 del 2015, Calderone, cit.; Sez. 3, n. 10509 del 2017, Pisu, cit.; Sez.3, n. 11335 del 2015, Pareto, cit.; Sez. 3, n. 30139 del 2017, Fregolent, cit.; Sez. 3, n. 57104 del 2017, Polinari, cit.; Sez. 3, n. 36057 del 2017, Cerere, cit.).
In seno a tale indirizzo, peraltro, una particolare attenzione va assegnata a quelle pronunce che, a cominciare, cronologicamente, da Sez. 3, n. 10104 del 7/1/2016, Grazzini, Rv. 266301, sono giunte a confermare gli approdi ermeneutici della sentenza Gagliardi anche tenendo conto delle modifiche operate dal d.lgs. n. 158 del 2015.
Infatti, dopo avere escluso che alla novella operata, là dove la stessa ha posto, come visto in principio, accanto alle ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, anche le ritenute dovute sulla base della dichiarazione di interpretazione autentica, possa assegnarsi, in ragione dell’esigenza di dipanare il contrasto creatosi, natura di norma di interpretazione autentica a fronte della problematica coesistenza di disposizioni di tal fatta con la necessità di rispettare il principio di irretroattività proprio delle norme incriminatrici, la sentenza ha colto la incidenza ‘interpretativa’ della nuova disposizione: se il legislatore, si è affermato, ha inteso estendere la tipicità del reato anche alle ipotesi di omesso versamento delle ritenute dovute sulla base della dichiarazione modello 770, deve ritenersi che non soltanto la precedente formulazione racchiudesse nel proprio perimetro di tipicità soltanto l’omesso versamento di ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti, ma richiedesse, sotto il profilo probatorio, la necessità di una prova del rilascio delle certificazioni ai sostituiti. Di qui, dunque, l’ulteriore conferma dell’indirizzo negativo quanto alla idoneità probatoria del solo modello 770.
Tali assunti sono stati seguiti anche da Sez.3, n. 48591 del 2016, Pellicani, cit.; Sez. 3, n. 48302 del 2016, Donetti, cit.; Sez. 7, n. 53249 del 2016, D’Ambrosi, cit.; Sez. 3, n. 51417 del 2016, Fontanella, cit.; Sez. 3, n. 10509 del 2017, Pisu, cit.; Sez. 3, n. 57104 del 12/4/2017, Polinari, cit.; Sez. 3, n. 30139 del 2017, Fregolent, cit.; Sez. 3, n. 36057 del 2017, Cerere, cit.; Sez. 3 n. 1439 del 2018, Sesana, cit.; Sez. 3, n. 46390 del 2017, Gambardella, cit.; Sez. 3, n. 2393 del 2018, Vecchierelli, cit.). In particolare, Sez. 3, n. 10509 del 2017, Pisu, cit., ha specificato, quanto alla nuova norma, che la natura innovativa e non meramente interpretativa della stessa non può essere posta in discussione per il solo fatto che, nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 158 del 2015, si sia affermato che la modifica ha ‘chiarito’ la portata del precedente modello legale della fattispecie incriminatrice a fronte comunque dell’oggettivo precipitato della norma.
4. Queste Sezioni Unite ritengono che, con riferimento alla normativa previgente alla modifica intervenuta nell’anno 2015 (il reato contestato all’imputato è stato commesso nell’anno 2011, sì che la nuova formulazione, di chiaro stampo innovativo per come si dirà oltre, non può in alcun modo retroagire), debba essere condiviso l’indirizzo, maggioritario, che esclude la idoneità del solo modello 770 (di dichiarazione delle erogazioni effettuate e delle ritenute operate), a provare l’elemento, da considerare presupposto del reato, del rilascio delle certificazioni.
4.1. Deve anzitutto premettersi come non possa porsi in dubbio la circostanza che il legislatore del 2004, nel reintrodurre (secondo il percorso illustrato sopra) l’illecito penale di omesso versamento delle ritenute, già previsto, anteriormente, dalla l. n. 516 del 1982 e successivamente abrogato dal d.lgs. n. 74 del 2000, abbia condizionato testualmente l’illecito alle sole ritenute, il cui omesso versamento viene sanzionato, ‘risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti’; in altri termini, solo le ritenute che risultino, ovvero siano attestate, dalle certificazioni predette sono quelle idonee ad attingere il grado di disvalore penale considerato dal legislatore.
Né un tale dato, la cui evidenza è tale che nessuna delle pronunce di questa Corte che si sono occupate del tema al vaglio di queste Sezioni Unite, sia se riconducibili al primo sia se riconducibile al secondo degli indirizzi illustrati, ha mai potuto affermare il contrario, appare revocabile in dubbio sulla base di pur plausibili considerazioni di carattere sistematico: la eventuale irrazionalità della scelta di assoggettare a sanzione penale, diversamente dalla originaria impostazione della l. n. 516 del 1982, il mancato versamento delle ritenute solo se accompagnato dal rilascio delle relative certificazioni (sì che una condotta altrimenti penalmente irrilevante verrebbe ad assumere significato penalistico solo là dove ad essa si accosti un comportamento costituente adempimento di un dovere, finalizzato a garantire al sostituito il diritto a detrarre la ritenuta subita, evitando così il prodursi di una doppia imposizione) non potrebbe certo offuscare il chiaro significato della norma, insuscettibile, per il rispetto dovuto al principio di legalità, di interpretazioni in definitiva abrogatrici della locuzione qui in esame. Ed anche restando sul piano di una interpretazione di ordine logico-critico, non potrebbe sottacersi il significato di un elemento (quello, appunto, del rilascio delle certificazioni) che, come a suo tempo già evidenziato da Sez. Un. Favellato, appare svolgere in realtà la funzione di differenziare l’illecito penale dal mero illecito amministrativo: una funzione, dunque, di carattere selettivo, che, sia pure comportando il sacrificio della realtà materiale al fine di privilegiare solo quella ‘contabilizzata’ o ‘certificata’, appare tutt’altro che incomprensibile, ove si rifletta sulla necessità, alla luce del principio del ne bis in idem e della sua portata sempre più cogente, di una precisa demarcazione, a partire soprattutto dal momento della legiferazione, tra il ‘fatto’ intrinsecamente penale (a prescindere dalle denominazioni coniate dal legislatore) e quello solo amministrativo.
Del resto, non è secondario considerare, sempre nell’ambito di una razionale differenziazione dei due campi, la maggiore gravità di una condotta destinata ad incidere, proprio perché accompagnata dal rilascio delle certificazioni, sullo stesso rapporto fiduciario con il sostituito.
4.2. Ne deriva dunque che, ai fini della consumazione del reato in oggetto, occorre il rilascio delle certificazioni, sia che lo stesso venga configurato come elemento costitutivo del reato (come è dato rinvenire nella gran parte delle decisioni sopra segnalate), sia invece che lo stesso venga configurato quale presupposto di esso (come una parte minoritaria della giurisprudenza mostra di ritenere).
Entrambi gli indirizzi segnalati, come già visto, significativamente non uniformi al loro interno proprio su questo punto, convengono su tale postulato, in definitiva implicitamente fatto proprio anche dalle già rammentate Sezioni Unite Favellato che, sia pure restando, come visto, ondivaghe sulla esatta qualificazione di tale elemento, hanno però implicitamente considerato necessario, ai fini della consumazione del reato, il rilascio delle certificazioni.
Così come entrambi gli indirizzi appaiono convenire sul fatto (o comunque appaiono implicitamente muovere dallo stesso, non essendovi affermazioni di segno contrario) che, ai fini di provare il rilascio delle certificazioni, non è necessaria l’acquisizione materiale delle certificazioni stesse, perché ben possono supplire prove documentali anche di altro genere o prove orali (tra cui in primis le dichiarazioni rese dal sostituito), conclusione, questa, del tutto corretta e logicamente discendente, evidentemente, dal principio di atipicità delle prove penali insito nel disposto di cui all’art. 189 cod. proc. pen., dovendo, dunque, anche qui ribadirsi l’incompatibilità, con l’assetto processuale penale, di un sistema di prove tipiche o legali.
Né appare infine in discussione il fatto che l’onere di tale prova incomba, ancora una volta non essendo determinante sul punto la classificazione formale dell’elemento in oggetto quale elemento costitutivo o, piuttosto, quale presupposto del reato, sul pubblico ministero giacché, riprendendo le parole della già citata sentenza Leucci, ‘incombe appunto al pubblico ministero di provare i fatti costitutivi dell’addebito contestato, tra cui, per quanto qui interessa, il rilascio delle certificazioni’ e incombendo invece all’imputato ‘provare i fatti (estintivi o modificativi) che paralizzino la ‘pretesa punitiva”.
4.3. In definitiva, dunque, il contrasto verte, in realtà, su null’altro che su una valutazione di carattere probatorio. Semplificando, si potrebbe affermare che l’unico vero sostanziale effetto differentemente conseguente ai due orientamenti sarebbe quello di esonerare o meno il pubblico ministero dall’onere di ricercare, al fine del raggiungimento della prova richiesta sul punto già sottolineato, elementi ulteriori e diversi (orali, come ad esempio le dichiarazioni dei sostituiti, o documentali) rispetto alla sola dichiarazione modello 770 (nel panorama giurisprudenziale già complessivamente richiamato solo Sez. 3, n. 37075 del 2015, Ravelli, cit., sostiene, con affermazione che parrebbe presentare margini di equivocità rispetto al principio di atipicità delle prove penali, che il giudice deve fornire anche ‘risposte precise e concrete sulle ragioni per le quali non ha percorso la strada diretta dell’acquisizione dei certificati stessi privilegiando una prova pur sempre indiretta del reato ma a rischio di derive analogico sostanzialistiche’).
Ed il pubblico ministero, vale ribadire, non è comunque esonerato da tale prova per il fatto che l’imputato non abbia allegato circostanze ed elementi in senso contrario, non essendo, nell’ordinamento processuale penale, previsto un onere probatorio a carico dell’imputato modellato sui principi propri del processo civile (Sez. 5, n. 32937 del 19/05/2014, Stanciu, Rv. 261657). Infatti, sia norme sovraordinate di carattere generale internazionali (specificamente l’art. 6.2. della Convenzione Edu e l’art. 14 n.2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, entrambe espressamente indicanti la necessità che la colpevolezza dell’accusato sia provata secondo legge) e interne (art. 25 Cost. in ordine alla presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva), sia norme processuali (specificamente l’art. 533 cod. proc. pen. ove si stabilisce che il giudice pronuncia sentenza di condanna solo là dove l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio) appaiono indicative della fissazione in senso ‘sostanziale’, a carico di chi sostenga la tesi di accusa nel processo penale, di un preciso onere di prova (in tale ultimo senso, Sez. 3, n. 2393 del 2018, Vecchierelli, cit.).
5. Escluso, dunque, che il contrasto segnalato riguardi l’esegesi della norma, in particolare con riguardo all’elemento oggettivo del reato contemplato, ciò su cui gli indirizzi già illustrati divergono viene, in definitiva, ad essere rappresentato dalla possibilità o meno di includere di per sé solo, tra gli elementi indicativi dell’avvenuto rilascio della certificazione unica attestante le ritenute effettuate, il ‘documento’ rappresentato dal mod. 770 (dichiarazione del sostituto d’imposta).
Appare allora significativo un primo dato oggettivo: il quadro ST del modello 770 non appare, come ben posto in risalto dall’indirizzo maggioritario, recare alcuna specifica indicazione in ordine al rilascio delle certificazioni avendo invece ad oggetto, per quanto qui interessa, unicamente i dati dell’’importo versato’ e delle ‘ritenute operate’. Né alcun valore probatorio potrebbe evidentemente connettersi alle istruzioni per la compilazione del modello 770 semplificato là dove si prescrive che ‘detto modello contiene i dati relativi alle certificazioni rilasciate ai soggetti cui sono stati corrisposti (…) i redditi di lavoro dipendente’ (dizione questa, testualmente ripresa da Sez. 3, n. 20778 del 2014, Leucci, cit. al fine di giungere alla soluzione già vista sopra), essendo chiara in tale dizione la volontà di riferirsi non già al fatto del rilascio, ma a quello della necessità di indicazione, in dichiarazione, delle medesime ritenute di cui alla certificazione unica, ove rilasciata.
Ed infatti, proprio per superare un tale impasse, l’indirizzo più risalente è ricorso sostanzialmente ad un ragionamento di carattere presuntivo, essendosi affermato che ‘non avrebbe senso dichiarare quello che non è stato corrisposto e perciò stesso certificato’ (testualmente, Sez. 3, n. 20778 del 2014, Leucci, cit.). Sennonché, intesa tale affermazione come volta ad affermare che, secondo l’id quod plerumque accidit, ciò che si dichiarerebbe nel mod. 770 sarebbe allo stesso tempo anche ciò che si certifica (il riferimento alla ‘corresponsione’ deve ritenersi improprio perché ciò di cui si tratta non sono gli emolumenti ma le ritenute, che non si corrispondono ma si effettuano), ed equiparati dunque l’indicazione nel modello 770 alla attestazione nelle certificazioni, resta tuttavia, anche in tale assioma, ancora una volta ‘scoperto’, e non colmabile dal punto di vista logico, il dato del rilascio.
Correttamente, pertanto, la sentenza Sez. 3, n. 40256 del 2014, Gagliardi, cit. ha potuto affermare che ‘se davvero la presentazione della dichiarazione di sostituto presupponesse, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, sempre e comunque la formazione e consegna dei certificati ai sostituiti, il legislatore ne avrebbe certamente tenuto conto ed avrebbe, con notevole semplificazione probatoria, punito unicamente il mancato versamento delle ritenute riportate nella dichiarazione modello 770. Se ciò non ha fatto, ed ha anzi modificato la precedente normativa (che richiedeva soltanto l’omesso versamento delle ritenute), è proprio perché il legislatore era ben consapevole delle differenze strutturali e della radicale autonomia dei due distinti documenti, sicché non era possibile desumere automaticamente dall’esistenza dell’uno la sussistenza dell’altro’.
Anche la questione della natura da attribuire al modello 770, se cioè avente valore di confessione stragiudiziale, come parrebbe adombrato da Sez. 3, n. 10104 del 2016, Grazzini, cit., ma escluso da Sez. 3, n. 11335 del 2015, Pareto, cit., e da Sez. 3, n. 2393 del 2018, Vecchierelli, cit. (nel senso della dichiarazione fiscale quale ‘mera esternazione di scienza’, Sez. U. Civ. n. 13378 del 07/06/2016, Vetro Associati S.r.l. contro Ministero delle Finanze, Rv. 640206) appare fondamentalmente irrilevante proprio perché il modello non contiene alcun riferimento al rilascio delle certificazioni sì che da esso potrebbe dunque eventualmente dedursi la ‘confessione’ di avere operato le ritenute ma non certo quella di avere rilasciato le relative certificazioni.
Infine, anche il riferimento al modello DM 10 di versamento dei contributi previdenziali attestante le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e l’ammontare degli obblighi contributivi (la cui accertata presentazione da parte del datore di lavoro è valutabile, in assenza di elementi di segno contrario, secondo questa Corte, come prova della effettiva corresponsione degli emolumenti ai lavoratori: tra le altre, Sez. 3, n. 21619 del 14/04/2015, Moro, Rv. 263665) appare impropriamente evocato ove si tenga conto della diversità di contenuto della prova necessaria (corresponsione degli emolumenti da un lato, appunto, e rilascio delle certificazioni dall’altro).
Di qui, dunque, la condivisibilità della conclusione secondo cui le indicazioni contenute nel modello 770 non sono da sole idonee a provare il fatto del rilascio delle certificazioni, essendo indizio che, se può essere sufficiente in sede cautelare reale a fronte del differente standard dimostrativo richiesto (Sez. 3, n. 46390 del 2017, Gambardella, cit., e Sez. 3, n. 48591 del 2016, Pellicani, cit.), non lo è però in giudizio a fronte del canone, ad esso riferito, dell’accertamento al di là di ogni ragionevole dubbio cristallizzato dall’art. 533 cod. proc. pen.; e ciò, va sottolineato, a prescindere, come già affermato in talune delle pronunce sopra richiamate, dalla attribuibilità, alla circostanza del rilascio delle certificazioni, della veste di presupposto del reato ovvero di elemento costitutivo dello stesso.
Sul punto deve essere anzitutto chiarito, sul piano generale, come una formale distinzione tra ‘presupposti del reato’ ed ‘elementi costitutivi’ dello stesso sia impropriamente posta: si è correttamente puntualizzato in dottrina come i presupposti del reato, tra i quali vengono annoverati, tra gli altri, il soggetto attivo e passivo, la condotta e l’oggetto materiale, altro non siano, logicamente, che quegli stessi requisiti necessari per la qualificazione del fatto come illecito penale ovvero, in altri termini, gli stessi elementi costitutivi, sì che nessuno spazio di reale differenziazione tra i due concetti potrebbe evidentemente sussistere. Dovrebbe allora più correttamente parlarsi di ‘presupposti della condotta’, da intendersi, atteso anche il significato lessicale della locuzione (‘ciò che si pone come precedente ad altro e come sua condizione’), come circostanze, di fatto o di diritto, preesistenti alla realizzazione di essa (in relazione al criterio di anteriorità cronologica necessariamente discendente dal già indicato significato letterale del sostantivo) e necessarie per attribuire un ‘significato criminoso’ alla condotta stessa; ma anche in tal caso, va subito detto, e proprio perché anche tali circostanze sarebbero comunque necessarie ai fini dell’integrazione del reato, sarebbe assai difficile individuare una reale differenza rispetto agli elementi costitutivi del reato, se non in termini di elemento psicologico posto che, essendosi tali circostanze già realizzate, le stesse potrebbero essere unicamente conosciute, ma non volute dal soggetto agente.
Del resto, i(sintomo della difficoltà di attribuire un significato autonomo alla nozione di presupposto rispetto a quella di elemento costitutivo del reato appare nella specie plasticamente dato dalla incertezza in cui, con riferimento alla questione di specie qui trattata, appaiono essere incorse le pronunce già richiamate allorquando si è trattato di inquadrare il rilascio delle certificazioni nell’una o nell’altra delle due categorie. E tale incertezza appare nella specie accentuata dal fatto che il rilascio delle certificazioni è circostanza ordinariamente consistente in una condotta posta in essere dallo stesso soggetto agente che incorra nell’omissione del versamento salvo che, successivamente al rilascio e prima della scadenza del termine annuale prevista per la presentazione della dichiarazione, abbia a mutare la persona fisica del sostituto di imposta; sicché, in tal caso, anche l’eventuale margine di utile significato rinvenibile nel concetto di presupposto della condotta (conosciuto ma non voluto secondo appunto la dottrina sopra richiamata) verrebbe, nella specie, quasi sempre a dissolversi.
Ed allora, ove, come pare necessario, si debba privilegiare il significato letterale del termine, chiaramente volto ad evidenziare la anteriorità cronologica del fatto, il rilascio delle certificazioni, fisiologicamente anteriore alla scadenza del termine per il versamento (anche nella struttura della norma, che significativamente appare impiegare il participio passato ‘rilasciate’), appare più correttamente inquadrabile nella categoria del presupposto della condotta senza che, però, ciò possa portare ad escludere la necessità (su cui, come visto, convengono, infatti, esplicitamente o implicitamente, tutte le pronunce di questa Corte) che di tale circostanza, necessaria per integrare l’illecito penale anche soprattutto per differenziare quest’ultimo, come ricordato in premessa, dall’illecito amministrativo, debba essere data prova.
6. La fondatezza degli approdi raggiunti dalla giurisprudenza di segno più rigoroso appare poi non contraddetta dagli sviluppi normativi già segnalati con riguardo in particolare alle modifiche operate, sul corpus dell’art. 10-bis cit., dall’art. 7 del d. lgs. n. 158 del 2015.
Come già anticipato sopra, la revisione della norma è consistita nella integrazione della rubrica dell’articolo (passata da ‘omesso versamento di ritenute certificate’ a ‘omesso versamento di ritenute dovute o certificate’) e nella apposizione, accanto al periodo ‘risultanti dalla certificazione rilasciata’, del periodo ‘dovute sulla base della stessa dichiarazione’. In tal modo, anziché ricostruire la fattispecie nel senso di un ritorno all’impianto come disciplinato dal d.l. n. 429 del 1982, ove l’obbligo di versamento penalmente presidiato riguardava semplicemente le ritenute ‘effettivamente operate’, si è scelto non solo di mantenere la necessità di una ‘fonte’ di attestazione delle stesse, ma altresì di duplicare la stessa mediante il ricorso anche al contenuto della dichiarazione.
La stessa strada prescelta trova del resto come spiegazione logica quanto esternato dallo stesso legislatore nella relazione illustrativa allo schema del d. lgs. n. 158 cit. ove si è scritto essere stata ‘chiarita, con l’articolo 7, la portata dell’omesso versamento di ritenute dovute sulla base della dichiarazione o risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti di cui all’articolo 10-bis (mediante l’aggiunta del riferimento alle ritenute dovute sulla base della dichiarazione)’.
Ora, una tale necessità di chiarimento del significato della norma non può che essere rapportata, logicamente, all’incertezza determinata dal dibattito giurisprudenziale avutosi appunto con riguardo alle modalità probatorie del fatto del rilascio della certificazione unica essendo la disposizione stata ricostruita quanto al momento ‘attestativo’ delle ritenute, non più confinato solo a quanto risultante dalla certificazione ma esteso anche a quanto dovuto sulla base del contenuto della dichiarazione modello 770 (che riporta l’indicazione delle ritenute operate): in tal modo si è reso dunque non più indispensabile provare il previo rilascio della certificazione unica potendo guardarsi, per l’individuazione delle ritenute il cui omesso versamento deve essere sanzionato, anche al solo modello 770.
Se questo è il significato della modifica, non può allora sussistere dubbio sulla portata innovativa della norma che, prendendo atto del prevalente orientamento di questa Corte, ha obiettivamente inciso sullo stesso oggetto materiale della condotta la cui omissione è sanzionata, la cui individuazione, dapprima limitata a quelle sole ritenute che risultavano dalla certificazione, è oggi estesa alle ritenute emergenti dalla dichiarazione modello 770.
Né in senso contrario, come la stessa ordinanza di rimessione a questa Corte pare invece prospettare, può valorizzarsi la volontà di mero ‘chiarimento’ che avrebbe animato il legislatore nell’effettuare la interpolazione in oggetto: se il chiarimento si è tradotto, come pare indubitabile, nella individuazione di un oggetto dell’omesso versamento alternativo a quello in origine contenuto nella norma e in precedenza in alcun modo ricavabile dal testo (il riferimento alla dichiarazione compare solo nella nuova versione), appare non corretto discorrere di norma di interpretazione autentica; e ciò, tanto più ove si consideri quanto correttamente evidenziato in particolare dalla sentenza Gagliardi in ordine alle differenze e alle diverse finalità di certificazione unica da una parte e dichiarazione del sostituto d’imposta dall’altra; in particolare va ribadito che la certificazione delle ritenute è regolata, per quanto qui interessa, dall’art. 4, comma 6 – ter, del d.P.R. n. 322 del 1998 ed ha la funzione di attestare l’importo delle somme corrisposte dal sostituto di imposta e delle ritenute da lui operate, dovendo essere consegnata entro il 31 marzo di ogni anno.
La dichiarazione mod. 770 è invece disciplinata dall’art. 4, comma 1, e segg. del d.P.R. n. 322 del 1998, ed è destinata ad informare l’Agenzia delle entrate delle somme corrisposte ai sostituiti, delle ritenute operate sulle stesse e del loro versamento all’erario e deve essere inoltrata nella data fissata volta per volta dal legislatore. Infine, mentre le certificazioni devono essere emesse soltanto quando il datore ha provveduto a versare le ritenute, la dichiarazione va invece obbligatoriamente presentata entro il termine stabilito per legge (salva, in caso contrario, l’applicazione di sanzioni amministrative).
Va del resto osservato come nella stessa relazione illustrativa al decreto legislativo si precisi anche, subito dopo il passaggio già ricordato, che la integrazione della rubrica del novellato art. 10-bis è stata imposta dalle ‘modifiche introdotte e, in particolare dell’estensione del comportamento omissivo non più alle sole ritenute ‘certificate’ ma anche a quelle ‘dovute’ sulla base della dichiarazione annuale del sostituto d’imposta’, una tale precisazione finendo quanto meno per neutralizzare la possibile portata del riferimento all’esigenza di ‘chiarimento’ nel senso della natura mera interpretativa del nuovo testo.
6.1. Soccorre, del resto, sul punto, quanto affermato dalla Corte Costituzionale con riferimento al fatto che l’essenza di una norma interpretativa deve essere quella di imporre per legge una scelta nell’interpretazione di una norma che ‘rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato ascrivibile alla norma anteriore’ (Corte cost. n. 525 del 2000). Sempre il giudice delle leggi ha poi chiarito che ‘va riconosciuto il carattere interpretativo ad una legge, la quale, fermo restando il testo della norma interpretata, ne chiarisca il significato normativo e privilegi una delle tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo sia espresso dalla coesistenza di due norme, quella precedente e quella successiva, che ne esplica il significato e che rimangono entrambe in vigore’ (Corte cost. n. 455 del 1992) e, in altra decisione, ha chiarito essere necessario che ‘la scelta ermeneutica imposta dalla legge interpretativa rientri fra una delle possibili varianti di senso del testo interpretato, cioè stabilisca un significato che ragionevolmente poteva essere ascritto alla legge anteriore’ (Corte cost. n. 480 del 1992).
Ora, come appena evidenziato sopra, la diversità strutturale e funzionale dei due documenti impedisce che, nel testo anteriore della norma, potesse rinvenirsi il significato oggetto del ‘chiarimento’ attuato con la nuova formulazione.
Né può trascurarsi che uno dei limiti all’adozione di norme interpretative è da ravvisarsi proprio nella materia penale (Corte cost. n. 525 del 2000, n. 311 del 1995 e n. 397 del 1994).
6.2. Ne deriva il dato della portata innovativa della modifica legislativa, allo stesso tempo di indiretta ‘conferma’ dell’indirizzo maggioritario della Corte, che esclude qualunque possibilità di sua applicazione retroattiva in ossequio agli artt. 2 cod. pen. e 25 Cost., con la conseguenza che il contrasto devoluto a queste Sezioni Unite, riguardante un’omissione realizzata nell’anno 2011, deve essere sciolto unicamente sulla base del dato previgente.
Allo stesso tempo, e per le stesse ragioni, diviene irrilevante, nella specie, ogni possibile questione di legittimità costituzionale o di violazione del divieto di bis in idem, pur prospettate da attenta dottrina a seguito dell’analisi del nuovo testo.
Va solo ricordato che, quanto al primo punto, si è dubitato della conformità dell’art. 7 del d.lgs. n. 158 del 2015, cit. (modificativo appunto dell’art. 10-bis cit.) ai criteri direttivi della legge delega con conseguente possibile attrito rispetto all’art. 76 Cost. posto che l’art. 8 della l. 11 marzo 2014, n. 23 (di delega di riforma del sistema tributario), con riferimento alle fattispecie meno gravi (cui viene ricondotta l’omissione in questione), prevedeva solo ed esclusivamente di ridurre le sanzioni o di applicare sanzioni amministrative e non autorizzava il Governo in alcun modo ad estendere la portata dell’incriminazione attraverso la previsione di una condotta in precedenza penalmente irrilevante.
Quanto poi al secondo punto, a fronte della precisazione già operata dalle Sez. U. n. 37425/2013, Favellato, cit. con riguardo all’elemento di differenziazione tra illecito amministrativo e reato tributario rappresentato dal rilascio al sostituito della certificazione delle ritenute, previsto solo in quest’ultimo, si è posto in rilievo come, venendo ora sanzionato penalmente l’omesso versamento di ritenute anche solo risultanti dalla dichiarazione, la distinzione in oggetto rischi di venire quanto meno offuscata se non vanificata con conseguente sovrapposizione tra loro delle fattispecie penale ed amministrativa.
E tutto ciò a prescindere dai non trascurabili aspetti critici che la novazione legislativa appare avere comportato, primo fra tutti il fatto che le ritenute risultanti dalla certificazione potrebbero anche, nella variegata realtà dei casi, non coincidere con quelle riportate in dichiarazione (il legislatore parrebbe invece muovere dal presupposto in senso contrario), sì che l’interprete, a fronte della equipollenza, oggi posta dalla norma, dell’una e dell’altra documentazione, resterebbe libero di propendere per la prima ovvero per la seconda pur in presenza della possibile differenza di importi tanto più rilevante attesa la previsione della soglia di punibilità contemplata dalla disposizione in esame.
7. In definitiva, dunque, va affermato il seguente principio: ‘con riferimento all’art. 10-bis nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d. lgs. n. 158 del 2015, la dichiarazione modello 770 proveniente dal sostituto di imposta non può essere ritenuta di per sé sola sufficiente ad integrare la prova della avvenuta consegna al sostituito della certificazione fiscale’.
8. Tenuto dunque conto di tale principio, la sentenza impugnata deve essere annullata.
Premesso che il terzo motivo, in realtà avente carattere logicamente pregiudiziale, è manifestamente infondato assumendosi, pur a fronte dell’incontestata omissione del versamento e della altrettanto incontestata provenienza dall’imputato, rappresentante legale della ‘MRC S.r.l.’, della dichiarazione modello 770, che la sentenza non avrebbe indicato gli elementi di responsabilità, sono invece fondati i primi due motivi di ricorso, tra loro strettamente connessi.
La Corte dorica, infatti, ha desunto dalla dichiarazione suddetta il solo elemento sulla cui base ritenere dimostrato il rilascio delle certificazioni a fronte del silenzio serbato sul punto dall’imputato, in tal modo ponendosi in contrasto con il principio sopra enunciato e non considerando che è onere del pubblico ministero provare il rilascio delle predette certificazioni.
Si impone pertanto l’annullamento della sentenza con rinvio alla Corte d’Appello di Perugia che procederà a nuovo giudizio nell’osservanza dei criteri di valutazione probatoria posti da questa Corte.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte d’appello di Perugia.

U Giancu’, un buen retiro

Provato da La Voce nella primavera 2017

Tutti hanno una propria lista di ristoranti d’affezione con i quali s’instaura una relazione particolare, accomunati da una miscela unica e irripetibile di buona cucina, originalità della messa in scena, estro del patron e calore dell’accoglienza. Per me, tra questi luoghi va riservato un posto a un ristorante singolare e unico nel suo genere, l’altrimenti definito “ristorante del fumetto”.

Un ambiente in cui ci si sente immediatamente a proprio agio, amicale e familiare. Sarà per le tavole a fumetti (originali) di celebri cartoonist che tappezzano le pareti, sarà per la cordialità che mostra il personale o per la simpatia degli avventori, percepibilmente abituali e comunque discreti e composti, per nulla rumorosi, come in simbiosi con l’ambiente, che ispira pacatezza e buon gusto nonostante i colori vivaci degli arredi ispirati al mondo dei fumetti (spassoso il percorso che giuda alle toilettes).
La coreografia è arricchita dai simpatici cappellini che Fausto Oneto, il genius loci, alterna tra una portata e l’altra, pittoreschi e sempre ispirati al mondo del fumetto. Ma la definitiva consacrazione, l’incontro degli amorosi sensi, si consacra definitivamente con l’esperienza palatale, con la gastronomia tipicamente ligure che rappresenta la cifra inconfondibile di questo avamposto culinario situato sulle alture alle spalle di Rapallo. Un’idea intelligente, la tradizione interpretata in modo tanto fedele, rigoroso, ma leggero al tempo stesso, da convincere, ispirare e persino sedurre. Si potrebbe sintetizzare affermando che la formula ideata da Fausto può appagare chiunque, senza pretese.

Il menù è caratterizzato da ingredienti di primordine, le erbe spontanee del Monte di Portofino e le verdure dell’orto in primis, che sono presenti in ogni piatto come vuole la tradizione di questa terra tanto affascinante quanto morfologicamente varia e a tratti persino aspra e impenetrabile. Pane e focaccia fatti in casa, sformati di verdura, minestrone alla genovese, funghi porcini, finferli e altri, bracioline di agnello a scottadito, filetto di maialino con salsa di mele, ma il piatto da provare in assoluto è la tagliata, preparata a vista, su un tavolo posto al centro della sala con abile scelta coreografica. Si presentata su un tagliere impreziosita da erbe di campo e, nella stagione, accompagnata con funghi dell’entroterra ligure. Di assoluto primordine i dolci, che spaziano dalla tarte tatin, alla torta di pere al cioccolato, fino a gelati e sorbetti fatti in casa.

Ricca e intelligente la carta dei vini, che può contare sull’enoteca allestita al piano terreno ( seducente l’Oslavje di Radikon che ci è stato suggerito in anteprima), aspetti che dimostrano professionalità e passione per l’esercizio della buona tavola. Non ci stancheremo mai di sottolineare che offrire (con garbo e competenza) suggerimenti per abbinare il vino alle portate è una pratica sovente apprezzata e formativa, purtroppo ancora trascurata dalla gran parte dei ristoratori del Belpaese.
Prezzo indicativo 45 € variabile a seconda dei vini. E’ consigliabile esaminare attentamente la cartina stradale o munirsi di navigatore per raggiungere il Ristorante.

U Giancù
Rapallo – Ge
via S. Massimo
0185.260505 –
Aperto: a cena, in inverno solo venerdì, sabato e domenica (anche a pranzo)
Chiuso: mercoledì, in inverno anche lunedì, martedì, giovedì

La Voce

Arbitrato, l’importanza di una formulazione corretta e dettagliata della clausola arbitrale

Si è osservato in una precedente occasione che, per fare salva la possibilità d’impugnazione per nullità del lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è ora necessario che tale facoltà sia “espressamente disposta dalle parti o dalla legge”, in difetto di tale previsione, infatti, lo spazio per proporre il gravame risulta sensibilmente circoscritto.

Costituisce un’altra linea guida per valutare se stipulare una clausola arbitrale e, nel caso, come redigerla, il principio per cui la sede dell’arbitrato è essenziale anzitutto per individuare quale sia la legge arbitrale applicabile nonché, per l’arbitrato domestico, quale sia il giudice a svolgere le diverse funzioni di ausilio in relazione al procedimento arbitrale (ad esempio, in tema di nomina o ricusazione degli arbitri) ovvero il giudice competente, tra l’altro, per l’impugnazione del lodo.

Una pronuncia della Suprema Corte risalente allo scorso anno (Cass., Sez. I Civ., 20 giugno 2017, n. 15184,) ha affrontato, tra gli altri, proprio il tema della nomina degli arbitri ai sensi dell’art. 810, co. 2, cod. proc. civ. in un caso in cui il Presidente del Tribunale si era sostituito alla parte inerte.
Secondo gli ermellini il termine previsto per la nomina dell’arbitro da parte del convenuto non è perentorio; pertanto la nomina successiva allo spirare di questo termine è valida ed efficace, non essendo configurabile alcuna decadenza. Tuttavia, la designazione tardiva dell’arbitro non è più possibile ove sia già intervenuta la nomina ad opera del soggetto designato a provvedere in caso d’inerzia di una parte (in questo caso il Presidente del Tribunale).

Il testo integrale della sentenza Cass., Sez. I Civ., 20 giugno 2017, n. 15184 è disponibile qui